Sulla ragionevolezza della revoca degli atti di gara e sui presupposti per il risarcimento del danno da mancata aggiudicazione

• Cons. Stato, sez. III, 23 giugno 2023, n. 6208 – Pres. Greco, Est. Fedullo

Atto amministrativo – Revoca – Discrezionalità – Motivazione – Difesa

L’irragionevolezza di un provvedimento di revoca non può essere desunta dalla difesa, effettuata dalla p.a. in giudizio, degli atti revocati, attesa la diversità tra il soggetto che è tenuto a difendere, in giudizio, le scelte già adottate dalla p.a., esercitando il ministero del difensore, e gli organi di amministrazione attiva, tenuti invece ad adeguare l’assetto provvedimentale alle mutevoli valutazioni circa la sua aderenza al quadro dei fatti e degli interessi rilevanti venuto di volta in volta a determinarsi nella realtà socio-economica (1).

Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Giustizia amministrativa – Azione risarcitoria – Revoca degli atti di gara – Interruzione del nesso causale

La revoca degli atti di gara interrompe il nesso causale tra l’annullamento degli atti di aggiudicazione precedentemente adottati, ed i danni subiti dall’aggiudicatario; la situazione giuridica tutelabile sul piano risarcitorio è infatti unitaria, e di conseguenza, ove l’interesse giuridico pretensivo al conseguimento dell’aggiudicazione risulti paralizzato per effetto del provvedimento di autotutela che abbia vanificato lo stesso procedimento di gara, e questo sia passato indenne al vaglio di legittimità del giudice amministrativo, esso non potrà più essere addotto a fondamento di una azione risarcitoria ai fini del ristoro dei danni conseguenti al suo mancato soddisfacimento (2).

(1) Non risultano precedenti in termini.

(2) Non risultano in tali esatti termini.

Nel caso di specie, una società aveva ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione di un contratto di concessione; la p.a. aveva nuovamente aggiudicato la concessione al precedente operatore, e la società in questione aveva ottenuto l’annullamento anche della seconda aggiudicazione. Successivamente, la p.a. aveva revocato gli atti di gara, sulla base di una nuova situazione di fatto e di mutate esigenze.

La società aveva pertanto impugnato il provvedimento di revoca, chiedendo anche il risarcimento dei danni, ed il Tar aveva per un verso respinto la domanda di annullamento della revoca (ritenendola adeguatamente motivata) e per altro verso

accolto la domanda risarcitoria, ritenendo che – se la p.a. non aveva per ben due volte illegittimamente aggiudicato la concessione ad altro soggetto – la società ricorrente avrebbe ottenuto la concessione stessa, conseguendo un profitto almeno finché non si fosse verificato il mutamento della situazione di fatto (la pandemia da Covid-19) che aveva giustificato la revoca degli atti di gara.

A fronte degli appelli avverso la sentenza di primo grado, proposti tanto dalla società quanto dalla p.a. resistente, il Consiglio di Stato ha in primo luogo respinto l’appello della società avverso il rigetto dell’azione di annullamento della revoca, ritenendo – in particolare – che l’irragionevolezza della revoca non potesse essere desunta dagli atti difensivi spiegati dall’amministrazione stessa nei giudizi con cui erano stati impugnati gli atti revocati. Chi esercita il ministero del difensore, infatti, è tenuto a difendere gli atti adottati dalla p.a., almeno finché questi ultimi non siano superati da altri atti; diverso è il ruolo degli organi di amministrazione attiva, che devono sempre assicurare la rispondenza degli atti all’interesse pubblico ed alla mutevole situazione di fatto e di diritto.

In secondo luogo, il Consiglio di Stato ha accolto l’appello della p.a. contro il capo della sentenza che aveva accolta la domanda risarcitoria, enunciando il principio riportato nella seconda massima.