Sulla rilevanza del cd. overruling giurisprudenziale qualora vi sia un giudicato in contrasto col nuovo indirizzo

• Tar Toscana, sez. III, 28 febbraio 2023, n. 224 – Pres. Di Santo, Est. Grauso

Edilizia e urbanistica – Abuso edilizio – Annullamento del permesso di costruire – Sopravvenienza  

L’interpretazione più restrittiva dell’art. 38 d.P.R. n. 380 del 2001, sostenuta dall’Adunanza plenaria, non può condizionare il comune chiamato a dare esecuzione ad una sentenza, passata in giudicato, che aveva invece applicato l’art. 38 nel senso che la fiscalizzazione poteva essere applicata indipendentemente dalla natura del vizio, formale o sostanziale, che affliggeva il titolo annullato, spettando all’amministrazione competente esprimere la propria “motivata valutazione” discrezionale circa la possibilità di sanare anche interventi in contrasto con la disciplina urbanistico-edilizia, se del caso previa conformazione dell’intervento stesso (1).

(1)    Non risultano precedenti in termini.

Nel caso di specie, un permesso di costruire era stato annullato su istanza di un controinteressato. Il comune, pertanto, aveva ordinato la demolizione dell’immobile; il proprietario aveva impugnato l’ordinanza di demolizione, ottenendone l’annullamento. Il giudice amministrativo infatti, sia in primo sia in secondo grado, aveva interpretato l’art. 38 del d.P.R. n. 380 del 2001 secondo l’orientamento più ampio, secondo cui la fiscalizzazione era possibile indipendentemente dalla natura del vizio, formale o sostanziale, che affliggeva il titolo annullato, spettando all’amministrazione competente esprimere la propria “motivata valutazione” discrezionale circa la possibilità di sanare anche interventi in contrasto con la disciplina urbanistico-edilizia, se del caso previa conformazione dell’intervento stesso. 
Successivamente l’Adunanza plenaria, con la nota sentenza n. 17 del 2020, componeva il contrasto preferendo l’orientamento maggiormente restrittivo; ed il controinteressato sosteneva che il comune, in sede di ottemperanza al giudicato, non potesse non tener conto dell’orientamento espresso dall’Adunanza plenaria. 
Il T.a.r. per la Toscana, sia pure con un obiter dictum (il controinteressato non aveva fatto valere tale assunto con un ricorso incidentale), ha invece ritenuto che l’overruling giurisprudenziale, anche in chiave di superamento di contrasti pregressi, non può costituire una sopravvenienza capace per definizione di superare le decisioni coperte da giudicato che siano in contrasto con il nuovo indirizzo.