Sulla natura del recesso ex art. 163, comma 7, del Codice dei Contratti

• Tar Lazio, sez. II, 28 maggio 2020, n. 5700 – Pres. Riccio, Est. Tropiano

Contratti della Pubblica amministrazione – Recesso – Recesso ex art. 163, comma 7, del Codice dei contratti pubblici - Natura – Individuazione.

              Le procedure di affidamento d’urgenza ex art. 163 del Codice dei contratti pubblici non derogano rispetto al necessario possesso, da parte degli operatori, dei requisiti di ordine morale; in  presenza di una verifica postuma negativa sui requisiti generali, l’amministrazione aziona il recesso previsto dal comma 7 dell’art. 163 che è rimedio ontologicamente differente rispetto al recesso ordinario civilistico ovvero a quello previsto dall’articolo 109 del Codice, posto che non inerisce ad un diritto potestativo privato di ripensamento, ma rinviene la sua giustificazione nell’accertamento autoritativo postumo di una causa di esclusione ex art. 80 del Codice (1)

(1) Da tale presupposto la Sezione ha fatto derivare da una parte, la sussistenza dell’adito Giudice Amministrativo sulle controversie in cui si contesta l'esercizio del rimedio, atteso che si tratta di un recesso fondato logicamente e causalmente su di un previo accertamento dell’illegittimità dell’aggiudicazione in favore dell’operatore (in coerenza con gli stessi principi della Adunanza Plenaria n. 14 del 2014, LINK laddove eccettua dall’intervento ablativo sul rapporto conformato come diritto potestativo privatistico, le peculiari ipotesi in cui il recesso si fonda in modo vincolato su di un pregresso potere pubblicistico; v. recesso a seguito di interdittiva antimafia), dall’altra parte, la sostanziale vincolatezza dell’atto di autotutela de quo, solo apparentemente “interno” al contratto, ma invece incentrato sul rilevato vizio genetico dell’aggiudicazione, siccome disposta in favore di un soggetto privo dei requisiti morali.

 L’annullamento dell’aggiudicazione non sostanzia, nel caso de quo, un provvedimento di secondo grado “puro”, bensì sottende la verifica negativa dei requisiti di moralità, che nella procedura d’urgenza viene semplicemente posticipata rispetto alla stipula dell’accordo quadro; con la conseguenza che non vi è luogo né per la valutazione dell’affidamento (giacchè non vi è un precedente atto ampliativo sub specie di già avvenuto controllo dei requisiti, il quale abbia potuto ingenerare alcun affidamento nel privato), nè per la tipica ponderazione comparativa degli interessi insita, di norma, nell’atto di secondo grado, né, ancora, per il rispetto del termine ragionevole; valendo  piuttosto, nel caso de quo, il principio di “autoresponsabilità”, atteso che chi rende dichiarazioni non veritiere all’amministrazione attestando requisiti insussistenti, non può dolersi poi delle conseguenze che derivano dalle stesse, una volta scoperte in sede di controllo successivo.

Premesso che sulle questioni attinenti ai rapporti di dare/avere tra le parti, una volta esercitato il recesso de quo, vi è giurisdizione del G.O., il profilo economico dell’atto ablativo di cui si verte è regolato dall'art. 163 comma 7 in una logica “indennitaria”, riconoscendosi il pagamento all'operatore del solo valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese eventualmente già sostenute per l'esecuzione della parte rimanente, nei limiti delle utilità conseguite.