Sulla compatibilità col diritto dell’Unione europea del meccanismo di compensazione a due vie per i prezzi di vendita dell’energia prodotta da fonti rinnovabili

• Tar Milano, sez. I, 9 febbraio 2023, n. 356 – Pres. Vinciguerra, Est. Perilli

Energia elettrica ed energia in genere – Energia rinnovabile – Unione europea – 
Meccanismi di compensazione – Compatibilità col diritto dell’Unione europea

L’art. 15-bis del d.l. n. 4 del 2022, convertito con modificazioni dalla l. n. 55 del 2022, nel prevedere un meccanismo di compensazione sul prezzo dell’energia elettrica immessa in rete dagli impianti fotovoltaici, non è incompatibile col diritto dell’Unione europea, dal momento che la norma assegna all’ARERA il compito di stabilire le modalità attuative del predetto meccanismo di compensazione e non esclude affatto che debbano essere considerati tutti gli elementi che la richiamata disciplina euro-unitaria ritiene decisivi per l’emersione dell’utile inframarginale effettivamente realizzato dai produttori di energia elettrica da fonti rinnovabili, tra i quali devono essere sicuramente annoverati i costi di investimento ed i costi di gestione  (1).
È illegittimo, per violazione del diritto dell’Unione europea, l’atto regolatorio con cui l’ARERA omette di individuare e di valorizzare tutti gli elementi utili per la definizione delle partite economiche funzionali all’emersione dell’utile inframarginale effettivamente realizzato dagli operatori interessati dalla misura (2).

(1)    Non risultano precedenti in termini.
(2)    Non risultano precedenti in termini.

Il T.a.r. per la Lombardia ha affrontato, in tre sentenze analoghe (le altre sono la n. 340 del 2023 e la m. 357 del 2023) la complessa questione della compatibilità, col diritto dell’Unione europea, dell’articolo 15-bis del d.l. n. 4 del 2022, introdotto in sede di conversione dalla legge n. 25 del 2022, con il quale è stata disciplinata la misura regolatoria del meccanismo di compensazione a due vie per i prezzi di vendita dell’energia prodotta da fonti rinnovabili. 
A causa della situazione geopolitica, con regolamento del Consiglio del 6 ottobre 2022 n. 2022/1854/UE - pubblicato sulla GUUE del 7 ottobre 2022 ed in vigore dall’8 ottobre 2022 - sono state adottate alcune misure emergenziali, mirate e limitate nel tempo, volte ad attenuare gli effetti dell’aumento dei prezzi dell’energia.
In particolare, con l’articolo 6, paragrafo 1, è stato introdotto un tetto massimo ai ricavi di mercato, ottenuti dai produttori dalla vendita di energia elettrica, pari ad euro 180 per MWh.
In virtù dell’articolo 8, paragrafo 1, lettera a), è stata altresì attribuita agli Stati membri la facoltà di ridurre ulteriormente il tetto massimo fissato in via uniforme per i ricavi dalla vendita di energia elettrica, purché tale riduzione, secondo quanto stabilito nel paragrafo 2, sia proporzionata e non discriminatoria, non comprometta i segnali di investimento, assicuri la copertura degli investimenti e dei costi di esercizio, non generi distorsioni del mercato, andando ad incidere sulla formazione dei prezzi all’ingrosso dell’energia elettrica, e sia compatibile con il diritto dell’Unione Europea.
L’introduzione della misura solidaristica di un tetto comune ed uniforme <<sui ricavi di mercato dell’energia elettrica prodotta da generatori con costi marginali inferiori quali le energie rinnovabili…>> è dettata dalla necessità di prevenire gravi distorsioni tra i produttori dell’Unione e di mantenere una concorrenza basata sui prezzi (considerando 11 e 27).
Orbene, il meccanismo di compensazione a due vie introdotto dall’articolo 15-bis è destinato ad incidere sul prezzo di mercato dell’energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili.
L’articolo 15-bis, prosegue il T.a.r., si limita tuttavia a descrivere il funzionamento del metodo di calcolo degli extraprofitti realizzati dai produttori di energia da fonti rinnovabili, il quale, come già evidenziato nel paragrafo 1, è basato sulla differenza di valore tra un prezzo di riferimento, indicato in una tabella allegata, ed il prezzo di mercato.
La norma assegna all’ARERA il compito di stabilire le modalità attuative del predetto meccanismo di compensazione, senza recare ulteriori precisazioni in ordine all’effettiva consistenza delle partite economiche alle quali tale meccanismo dovrà essere applicato.
Nell’affidare all’ARERA un compito <<attuativo>> e non meramente esecutivo, il legislatore ha inteso coinvolgere anche il Regolatore nella cura dell’interesse pubblico, demandando l’esercizio della discrezionalità tecnica al soggetto al quale è stata attribuita dalla legge per l’esercizio del potere di regolazione del mercato dell’energia elettrica.
Le conclusioni cui giunge il T.a.r. sono dunque le seguenti: l’art. 15-bis non è, di per sé, incompatibile con il diritto dell’Unione proprio perché non esclude affatto che debbano essere considerati tutti gli elementi che la richiamata disciplina euro-unitaria ritiene decisivi per l’emersione dell’utile inframarginale effettivamente realizzato dai produttori di energia elettrica da fonti rinnovabili, tra i quali devono essere sicuramente annoverati i costi di investimento ed i costi di gestione. 
È invece illegittima, per violazione del diritto dell’Unione europea, la delibera con cui l’Autorità di regolazione ha omesso ha omesso di individuare e di valorizzare tutti gli elementi utili per la definizione delle partite economiche funzionali all’emersione dell’utile inframarginale effettivamente realizzato dagli operatori interessati dalla misura, perché l’imposizione di una misura ulteriormente limitativa da parte dello Stato membro, rispetto a quella uniforme, individuata come misura equa dagli organi dell’Unione competenti, deve essere giustificata dall’utilizzo di peculiari tecnologie produttive o da altre specifiche ragioni.