Sull’ordo questionum nella cognizione fra ricorso principale e incidentale

• Tar Lazio, 4 aprile 2023, n. 5663- Pres. Spagnoletti- est. Tascone

Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione- Giustizia amministrativa-Ricorso principale e incidentale- Ordine di esame delle questioni.
Deve trovare applicazione il vincolante principio sancito dalla Corte di giustizia dell’Unione europea, con sentenza 5 settembre 2019, pronunciata nella causa C-333/18, secondo cui – a prescindere dal numero dei concorrenti e dall’ordine di esame dei “gravami incrociati escludenti”, il ricorso principale deve essere sempre e comunque esaminato nel merito, in quanto - anche se l’offerta del ricorrente principale sia giudicata irregolare - l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe constatare l’impossibilità di scegliere un’altra offerta regolare e procedere di conseguenza all’indizione di una nuova procedura di gara, vale a dire che, qualora il ricorso dell’offerente non prescelto fosse giudicato fondato, l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe prendere la decisione di annullare gli atti della procedura e di avviare una nuova procedura di affidamento, in considerazione del fatto che le restanti offerte regolari non corrispondono sufficientemente alle attese dell’amministrazione stessa (cfr. paragrafi 27 e 28 della citata sentenza della Corte di giustizia della Unione Europea).
In tal modo, è stata riaffermata la giuridica rilevanza di interessi legittimi “eterogenei” nello svolgimento delle gare pubbliche di appalto, essendo stato ritenuto meritevole di tutela sia l’interesse legittimo “finale” ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, sia l’interesse legittimo “strumentale” alla partecipazione ad un eventuale procedimento di gara rinnovato.
Ne consegue che – non potendo l’accoglimento del gravame incidentale determinare l’improcedibilità del gravame principale, continuando ad esistere in capo al ricorrente principale, in caso di fondatezza dell’incidentale, la titolarità dell’interesse legittimo strumentale alla eventuale rinnovazione della gara, anche nel caso in cui alla stessa abbiano partecipato altre imprese, estranee al rapporto processuale – il rapporto di priorità logica tra ricorso principale ed incidentale deve essere rivisto rispetto a quanto ritenuto dalla giurisprudenza sinora prevalente, nel senso che il ricorso principale, integrato dai motivi aggiunti, deve essere esaminato per primo, potendo la sua eventuale infondatezza determinare l’improcedibilità del ricorso incidentale (Cons. Stato, sez. IV, 10 luglio 2020, n. 4431).
In altri termini, “l’ordo questionum” impone di dare priorità al gravame principale e ciò in quanto, mentre l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe in ogni caso comportare l’improcedibilità del ricorso principale, l’eventuale infondatezza del ricorso principale consentirebbe di dichiarare l’improcedibilità del ricorso incidentale, con conseguente economia dei mezzi processuali.
Infatti, ove fosse respinto il ricorso principale, con conseguente formazione del giudicato sulla non illegittimità sulla base dei motivi dedotti della aggiudicazione controversa, il controinteressato, vale a dire l’aggiudicatario, avendo reso intangibile la soddisfazione del proprio interesse, non potrebbe nutrire alcun ulteriore interesse all’accoglimento del ricorso incidentale.