Sul potere di autotutela della p.a., in caso di annullamento dell’aggiudicazione non seguito dalla declaratoria di inefficacia del contratto.

• Tar Napoli, sez. II, 13 aprile 2023, n. 2254 – Pres. Corciulo, Est. Maddalena

Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Appalto – Annullamento - Autotutela

Qualora sia stata giudizialmente annullata l’aggiudicazione e il giudice non si sia pronunciato sulla efficacia del contratto stipulato, l’amministrazione non può rimanere inerte; infatti, se è vero che non si verifica la caducazione automatica del contratto per effetto dell’annullamento giudiziale dell’aggiudicazione, all’amministrazione tuttavia deve riconoscersi un potere di incidere unilateralmente sull’efficacia del contratto per ragioni riconducibili ai vizi della fase della evidenza pubblica (1).

· Conformi: Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2022, n.590; T.a.r. per la Campania, sez. I, 22 luglio 2022, n. 4908;

· Difformi: non risultano precedenti difformi.

Nel caso di specie il T.a.r. si è occupata dell’ipotesi di impugnazione del provvedimento con cui l’amministrazione ha dichiarato l’inefficacia del contratto stipulato a valle di un’aggiudicazione annullata in sede giurisdizionale, ponendo a fondamento della propria determinazione la caducazione del provvedimento di aggiudicazione. Dopo aver aderito all’orientamento maggioritario secondo cui la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato a valle dell’aggiudicazione annullata in sede giurisdizionale ha natura costitutiva, il T.a.r. ha affermato il principio riportato in massima, atteso che tale potere si evince tanto dai generali principi dell’autotutela amministrativa quanto dal potere attribuitile dal primo comma dell’art. 108 del d.lgs. n. 50/2016, riferito ad ipotesi di risoluzione del contratto dovute a vizi della fase dell’evidenza pubblica o alla necessità di una rinnovazione della gara e, pertanto, riconducibile nell’ambito dell’autotutela decisoria, che le consente di incidere così sulla perdurante efficacia del contratto, determinandone eventualmente la “risoluzione”, con effetto ex nunc.

Nel riconoscere il potere di autotutela in capo all’amministrazione, il Collegio ha posto l’accento sulla differente posizione tra l’amministrazione e il ricorrente privato a seguito di annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione senza declaratoria di inefficacia del contratto da parte del giudice. Infatti, mentre il ricorrente privato non

può invocare, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, la nullità del contratto ma, nell’inerzia dell’amministrazione, deve comunque agire, mediante il giudizio di ottemperanza, per ottenere una declaratoria di inefficacia del contratto, l’amministrazione conserva intatti i suoi poteri di autotutela e pertanto, dopo l’annullamento giurisdizionale della aggiudicazione, può valutare se sia opportuno o meno mantenere l’efficacia del contratto o svincolarsene.

Infine, il Collegio ha precisato che, in virtù del principio di prevalenza della sostanza sulla forma, il provvedimento fondato sulla nullità del contratto a seguito dell’intervenuto annullamento dell’aggiudicazione, con cui l’amministrazione dichiara l’inefficacia del contratto stipulato a valle dell’aggiudicazione annullata in sede giurisdizionale, va qualificato come atto unilaterale risolutivo ai sensi dell’art. 108, comma 1, del codice appalti n. 50 del 2016, ovvero come esercizio di autotutela, sebbene non espressamente riferito all’esercizio dei poteri di cui all’art. 108 del d.lgs. n. 50 del 2016.