Servizio di ristorazione mense scolastiche e disponibilità dei centri di cottura – Disapplicazione limiti al subappalto ex art. 105, d.lgs. n. 50 del 2016

• Cons. St., sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8101 – Pres. (ff.) Franconiero, Est. Manca

Contratti della Pubblica amministrazione – Subappalto – Limiti ex art. 105, d.lgs. n. 50 del 2016 - Incompatibilità con l’ordinamento euro-unitario – Va disapplicato. 

Contratti della Pubblica amministrazione – Appalto servizi - Servizio di ristorazione mense scolastiche – Disponibilità dei centri di cottura – E’ requisito di esecuzione del relativo contratto e non di ammissione alla gara.  

 

      L’art. 105, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che pone limiti al subappalto deve essere disapplicata in quanto incompatibile con l’ordinamento euro-unitario  (1). 

           In sede di gara per l’affidamento del servizio di ristorazione a basso impatto ambientale per le mense scolastiche la disponibilità dei centri di cottura, così come la loro conformità alle norme edilizia, igieniche e ambientali, è un requisito di esecuzione del relativo contratto e non di ammissione alla gara  (2). 

(1) La Sezione ha ricordato le decisioni della Corte di Giustizia Ue, sez. V, 26 settembre 2019, C-63/18; id. 27 novembre 2019, C-402/18; in termini anche Cons. St., sez. V, 16 gennaio 2020, n. 389, che ha puntualmente rilevato come «i limiti ad esso relativi (30% per cento “dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”, secondo la formulazione del comma 2 della disposizione richiamata applicabile ratione temporis, […] deve ritenersi superato per effetto delle sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea»). 



(2) Ha premesso la Sezione che nel caso sottoposto al proprio esame nel capitolato speciale d’appalto è previsto che il servizio «potrà essere espletato utilizzando uno o più centri cottura» di cui il concessionario dovrà dotarsi «entro l’avvio del servizio». La disponibilità dei centri di cottura, così come la loro conformità alle norme edilizia, igieniche e ambientali, in vista dell’utilizzazione per la preparazione e la distribuzione dei pasti, è prevista, quindi, in una fase del rapporto che non riguarda il procedimento di gara, nè la fase successiva all’aggiudicazione e alla stipula del contratto. La stessa collocazione nel capitolato speciale, che di regola è destinato a contenere il regolamento delle prestazioni contrattuali, e non nel bando di gara o nel disciplinare di gara che invece dettano le norme per lo svolgimento della procedura di gara e, con queste, individuano anche i requisiti di partecipazione e di selezione dei concorrenti, è un indice che, in sede di interpretazione della lex specialis di gara, deve indurre l’interprete ad attribuire alla prescrizione in esame la natura e la funzione di presupposto indispensabile per l’esecuzione del servizio (come questo Consiglio di Stato ha costantemente affermato, la «funzione principale» del capitolato speciale d’appalto è quella di definire i contenuti del futuro rapporto contrattuale [mentre] nella prodromica procedura di affidamento svolge invece il ruolo di fonte integratrice delle regole di gara rispetto al bando e al disciplinare, senza alcuna portata modificatrice di questi ultimi (Cons. Stato, sez. III, 29 aprile 2015, n. 2186; id. 11 luglio 2013, n. 3735; id., sez. V, 9 ottobre 2015, n. 4684; id. 18 giugno 2015, n. 3104; id. 3 maggio 2019, n. 2881.
La natura di requisito di esecuzione del contratto e del servizio, trova conferma, d’altronde, anche nella giurisprudenza formatasi sulla specifica questione dell’impegno a dotarsi (ovvero, della disponibilità) di centri di cottura (tra le più recenti, in tal senso, cfr. Cons. Stato, sez. III, 28 luglio 2020, n. 4795; ; id., sez. V, 29 luglio 2019, n. 5308; id. 3 aprile 2019, n. 2190; id. 18 dicembre 2017, n. 5929; id. 24 maggio 2017, n. 2443, nella quale si sottolinea come la previsione della legge di gara che imponga all’operatore economico la titolarità delle autorizzazioni sanitarie per centro di cottura deve essere intesa come «elemento certamente indispensabile per l’esecuzione dell’appalto [e quindi] rileva in quest’ultima fase, mentre in assenza di una previsione puntuale di lex specialis lo stesso non può tradursi in un requisito di ammissione alla gara»).
Una soluzione in senso diverso, ossia nel senso della prescrizione della attuale ed effettiva disponibilità del centro di cottura come requisito di ammissione alla gara (e non solo come impegno a dotarsi della sede per la preparazione dei pasti in vista dell’esecuzione del servizio), nondimeno rischierebbe di porsi in contrasto con la tutela della concorrenza tra gli operatori economici del settore (sarebbero discriminati, infatti, coloro i quali non dispongono di un centro di cottura localizzato nel territorio oggetto del servizio, per i quali la regola del bando costituirebbe una barriera all’ingresso nel mercato non solo materiale ma anche economica, per i costi derivanti dalla necessità di procurarsi l’effettiva disponibilità del centro di cottura fin dal momento della presentazione dell’offerta); e, conseguentemente, anche con i principi di massima partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici e di proporzionalità.
​​​​​​​Né si può giungere a riqualificare i requisiti attinenti alle modalità di esecuzione delle prestazioni (in termini di mezzi, personale, strutture indicate nell’offerta) come requisiti di ammissione alla gara sulla scorta della regola di buona fede e correttezza contrattuale che obbliga il contraente, debitore della prestazione, ad acquisire e predisporre per tempo i mezzi necessari per l’esecuzione, posto che anche la regola richiamata opera quale criterio di valutazione dell’esatto e tempestivo adempimento delle prestazioni contrattuali. In linea di principio, quindi, se tali mezzi non siano richiesti espressamente dal bando di gara ai fini dell’ammissione (nei limiti consentiti dall’art. 83 del Codice dei contratti pubblici, limiti presidiati, per un verso, dalla sanzione di nullità di cui al comma 8 della medesima disposizione e, per altro verso, dai principi sopra richiamati in tema di tutela della concorrenza, non discriminazione, proporzionalità), l’eventuale mancato rispetto da parte dell’aggiudicataria degli impegni, pur se assunti con la presentazione dell’offerta in sede di gara, rileva quale inadempimento contrattuale, sanzionabile con i rimedi apprestati dall’ordinamento, ma non costituisce motivo di esclusione per mancanza dei requisiti di partecipazione.