Rito applicabile all’impugnazione del recesso dalla gara per informativa antimafia

Processo amministrativo – Rito appalti – Recesso dalla gara conseguente ad informativa antimafia – Esclusione – Effetti sul termine di impugnazione

         Il ricorso proposto avverso il recesso dalla gara conseguente ad informativa antimafia – istituto di portata generale, “trasversale”, che non interseca, cioè, solo la materia dei pubblici appalti – è soggetto al rito ordinario e non al rito appalti, con la conseguenza che il termine di impugnazione è quello ordinario di 60 giorni e non dimezzato di 30 giorni, previsto dall’art. 120, comma 5, c.p.a. (1) (2).

(1) Contra, Cons. St., sez. IV, 20 luglio 2016, n. 3247 

(2) Ha chiarito la Sezione che nell’ipotesi di recesso conseguente all’informativa non vengono impugnati, unitamente all’informativa antimafia, atti inerenti alla procedura di gara, di cui all’art. art. 119, comma 1, lett. a), c.p.a., per i quali sussiste l’interesse pubblico specifico alla sollecita definizione delle relative controversie, sotteso alla disposizione che dimezza i termini processuali (Cons. St., sez. III, 31 agosto 2016, n. 3754).

Nel caso all’esame della Sezione la fase di affidamento si era in precedenza esaurita con la stipulazione dei contratti oggetto dei contestati atti risolutivi, sicché devono trovare applicazione le regole del rito ordinario, non potendo estendersi all’impugnazione dell’informativa la ratio della disciplina acceleratoria di cui all’art. 120 c.p.a. 

La Sezione dà atto del precedente contrario della sez. IV, 20 luglio 2016, n. 3247, secondo cui il potere di recesso esercitato dalla stazione appaltante in seguito a sopraggiunta informativa antimafia sarebbe riconducibile alla nozione dei “provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture”, di cui all’art. 119, comma 1, lett. a), c.p.a. o comunque al novero degli “atti delle procedure di affidamento”, di cui all’art. 120, comma 1, c.p.a.

La sez. III motivatamente si discosta da tale precedente.

La soggezione alla disciplina degli artt. 119 e 120 c.p.a. in tanto si giustifica in quanto venga in rilievo, e sia impugnato, un atto riconducibile all’esercizio (o al mancato) esercizio del potere di scelta, da parte dell’Amministrazione, in una procedura di gara. Il potere di recedere dal contratto, in seguito all’emissione dell’informativa, è invece l’espressione di una speciale potestà amministrativa che compete alla stazione appaltante ai sensi dell’art. 92, comma 4, d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (Codice delle leggi antimafia), anche nella fase esecutiva del contratto, e non già del generale potere “selettivo” attribuitole dall’ordinamento per la scelta del miglior contraente. La risoluzione pubblicistica del rapporto eccezionalmente riconosciuto alla stazione appaltante dall’art. 92, comma 4, d.lgs. n. 159 del 2011, infatti, non costituisce propriamente l’oggetto o l’effetto di uno degli “atti delle procedure di affidamento”, ma è il contenuto di un atto vincolato della stazione appaltante, la conseguenza necessitata, a valle, di una valutazione compiuta dal Prefetto, a monte, in ordine ad un requisito fondamentale richiesto dall’ordinamento per la partecipazione alle gare o, per dirla nei termini della citata sentenza n. 3247 del 2016, di una “indispensabile capacità giuridica”: l’impermeabilità mafiosa delle imprese concorrenti.

L’accertamento di tale indispensabile capacità giuridica spetta al Prefetto con un atto tipica espressione di una ampia discrezionalità nell’esercizio di tale funzione connessa alla tutela dell’ordine pubblico e alla prevenzione antimafia e, proprio in quanto tale, non è corretto ricondurla e relegarla alla sola materia delle procedure di gara, che del resto non ne esaurisce il ben più vasto raggio applicativo, e alla relativa disciplina processuale, di cui quindi è errato invocare la ratio acceleratoria e la dimidiazione dei termini.