Riparametrazione del requisito di capacità professionale con criteri non previsti dalla lex specialis di gara

• Cons. St., sez. III, 15 febbraio 2022, n. 1120 – Pres. Corradino, Est. Maiello

Contratti della Pubblica amministrazione – Requisiti di partecipazione - Capacità professionale – Riparametrazione con criteri non previsti dalla lex specialis – Illegittimità. 

    E’ illegittima l’aggiudicazione della gara nel caso in cui il possesso in capo all’aggiudicataria del requisito di capacità professionale richiesto dal disciplinare, sia stato considerato riparametrando con riferimento al periodo di effettiva attività della stessa in ossequio al principio del “favor partecipationis” per le imprese di nuova costituzione, croiterio non previsto dalla lex specialis di gara (1). 


 

(1) Ha ricordato la Sezione che la disciplina che governa i criteri di selezione e i corrispondenti mezzi di prova della capacità economico - finanziaria e tecnico-professionale degli operatori è compendiata agli artt. 83 e 86, d.lgs. n. 50 del 2016. Tale disciplina è permeata, a livello generale, dal principio del favor partecipationis, in favore segnatamente delle piccole e medie imprese e che evidentemente si estende in un’ottica pro concorrenziale anche alle imprese di nuova costituzione.
Tale principio, declinato in diverse disposizioni del Codice che si pongono nel solco delle prescrizioni rinvenienti dal diritto eurounitario (cfr. ad esempio art. 18 della direttiva 2014/24, dell’art. 36 della direttiva 2014/25, degli artt. 3 e 30, paragrafi 2 e 3, della direttiva 2014/23), risulta enunciato, per quanto qui di più diretto interesse, all’articolo 83 comma 2 del Codice, a mente del quale “i requisiti e le capacità di cui al comma 1 sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.
È, dunque, di tutta evidenza che nel confezionare le regole della disciplina di gara la singola stazione appaltante deve necessariamente raccordarsi con tale vincolo conformativo, la cui violazione evidentemente può refluire sulla legittimità del bando ove restringa in modo ingiustificato la platea dei soggetti legittimati alla partecipazione alla competizione.
Ne discende che, in mancanza di disposizioni eteronome cogenti ed immediatamente applicabili, il bando resta la sede elettiva per dare ingresso al principio in argomento.
Nel caso qui in rilievo e in disparte i giudizi di merito, il bando non reca alcuna disposizione che consenta di valorizzare, in chiave derogatoria della ordinaria disciplina di gara, la peculiare condizione delle imprese di nuova costituzione e, sul punto, la lex specialis non risulta fatta oggetto di esplicita contestazione contestazione di guisa che la regola ivi posta non è suscettiva in questa sede di essere sindacata né può essere autonomamente disapplicata dal seggio di gara.
E’, infatti, ius receptum nella giurisprudenza anche di questa Sezione il principio secondo cui “la pacifica vigenza del principio per il quale quando l’Amministrazione, nell’esercizio del proprio potere discrezionale decide di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che: a) è impedita la successiva disapplicazione; b) la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle successive determinazioni (Cons. St., sez. V, 17 luglio 2017, n. 3502).
L’autovincolo, com’è noto, costituisce un limite al successivo esercizio della discrezionalità, che l’amministrazione pone a se medesima in forza di una determinazione frutto dello stesso potere che si appresta ad esercitare, e che si traduce nell’individuazione anticipata di criteri e modalità, in guisa da evitare che la complessità e rilevanza degli interessi possa, in fase decisionale, complice l’ampia e impregiudicata discrezionalità, favorire in executivis l’utilizzo di criteri decisionali non imparziali. La garanzia dell’autovincolo, nelle procedure concorsuali, è fondamentalmente finalizzata alla par condicio: conoscere in via anticipata i criteri valutativi e decisionali della commissione valutatrice, in un contesto in cui le regole di partecipazione sono chiare e predefinite, mette in condizione i concorrenti di competere lealmente su quei criteri, con relativa prevedibilità degli esiti” (Cons. Stato, sez. III, 20 aprile 2021, n. 3180).
L’Anac, nella delibera n. 711 del 23 luglio 2019, traccia una distinzione con riferimento alla dimostrazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale nel caso di partecipazione alla gara di imprese di nuova costituzione.
E, infatti, l’Anac precisa che, solo per i primi, vale a dire per i requisiti di capacità economica e finanziaria, il legislatore ha espressamente contemplato, per le imprese neo-costituite, la possibilità di dimostrare la propria solidità patrimoniale parametrando il requisito previsto nel bando alla data di costituzione dell’impresa e agli anni di effettivo esercizio dell’attività all’uopo prevedendo all’art. 86 comma IV del Codice, per come integrato dall’allegato XVII, parte I, che “di regola, la capacità economica e finanziaria dell'operatore economico può essere provata mediante una o più delle seguenti referenze: (…) c) una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell'appalto, al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili in base alla data di costituzione o all'avvio delle attività dell'operatore economico, nella misura in cui le informazioni su tali fatturati siano disponibili”. È, dunque, possibile operare una riparametrazione in base agli anni di effettivo esercizio per il requisito meramente finanziario della capacità economica, quale il fatturato globale, offrendo tale riparametrazione sufficienti garanzie in merito alla solidità finanziaria e alla possibilità dell’aggiudicataria di assumersi gli oneri delle spese del successivo affidamento.
In siffatte evenienze la possibilità di enucleare sul piano della legislazione primaria un precetto definito impone alla stazione appaltante di adeguare al relativo contenuto regolatorio le proprie determinazioni in sede applicativa ancorché il bando non preveda disposizioni derogatorie in favore delle imprese di nuova costituzione.
A un diverso approdo deve, viceversa, pervenirsi nei diversi casi – com’è quello qui in rilievo – in cui oggetto di contestazione sia il possesso di un requisito sussumibile nella distinta categoria dei requisiti di capacità tecnico-professionale.
L’Autorità pone in evidenza il diverso regime giuridico cui restano soggetti tali requisiti – funzionali a selezionare operatori economici in grado di assicurare un livello adeguato di esperienza, capacità e affidabilità, valutandone l’attitudine di “sapere” svolgere, a regola d’arte e con buon esito, il servizio o la fornitura oggetto di affidamento anche sulla scorta delle pregresse esperienze professionali – evidenziando come in questo caso né il vigente Codice dei contratti pubblici né il precedente Codice (in particolare, l’art. 42, d.lgs. n. 163 del 2006 speculare all’art. 83, d.lgs. n. 50 del 2016) contemplano una disposizione ad hoc relativa alla dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e professionale in caso di partecipazione alla gara di imprese di recente costituzione, ma si limitano a richiamare i principi di ampia partecipazione, nonché quelli della necessaria proporzionalità e ragionevolezza nella richiesta dei criteri selettivi da parte della stazione. Riparametrare il requisito sulla base dell’effettivo periodo di tempo (inferiore a quello richiesto in bando) di operatività dell’azienda (ovverosia a partire dal momento in cui l’attività ha avuto avvio) comporterebbe la violazione di tale ratio, perché non verrebbe assicurata l’esperienza ritenuta necessaria (Tar Lazio 26 ottobre 2020, n. 10912)