Riammissione in termini per presentare la domanda in occasione di gara telematica non inviata per fatto imputabile al concorrente

• Tar Milano, sez. IV, 18 febbraio 2021, n. 448 – Pres. Nunziata, Est. Zucchini

Contratti della Pubblica amministrazione - Gara telematica - Domanda – Omessa trasmissione – Per fatto imputabile al concorrente – Riammissione in termini per presentare la domanda – Esclusione. 

      E’ legittimo il rigetto dell’istanza di riammissione ad una gara telematica del concorrente che non è riuscito a trasmettere la domanda nel caso in cui l’omesso invio e la conseguente mancata ricezione della domanda non appaiono imputabili a malfunzionamenti del sistema, ma al solo operatore partecipante (1). 

 

(1) Ha chiarito la Sezione che, per quanto riguarda le gare svolte con modalità telematica e gli eventuali problemi legati all’invio delle domande di partecipazione, la giurisprudenza amministrativa è ormai giunta alla conclusione che «"..non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l'orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l'invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore" (Cons. Stato, sez. V, n. 7922 del 2019 e id., sez. III, n. 86 del 2020; n. 4811 del 2020)» (Cons. Stato, sez. III, n. 7352 del 2020).
Sulla stessa questione si vedano altresì:
Cons. Stato, sez. III, n. 3329 del 2014, per cui in capo alle imprese è configurabile «una peculiare diligenza nella trasmissione degli atti di gara, compensata dalla possibilità di uso diretto della loro postazione informatica», sicché appare necessaria una «idonea diligenza nell’uso di un meccanismo rischioso, nel funzionamento del quale ogni soggetto coinvolto svolge attività e compiti distinti»;
Tar Milano, sez. IV, n. 1865 del 2016, per la quale: «In tema di gare svolte con modalità telematiche – con conseguente trasmissione dell’offerta esclusivamente in via elettronica – la giurisprudenza (…) è giunta alla conclusione che la sempre maggiore diffusione delle gare svolte con modalità informatiche, pone in capo agli operatori una “peculiare diligenza nella trasmissione degli atti di gara” (così testualmente Cons. Stato, sez. III, 2 luglio 2014, n. 3329), con conseguente impossibilità di addossare alla stazione appaltante ogni tipo di anomalia nel meccanismo di invio e ricezione, salva la prova del malfunzionamento del sistema “pubblico” per la trasmissione delle offerte (nel caso di specie il sistema regionale Sintel), con la specificazione che spetta al concorrente offrire un principio di prova del suddetto malfunzionamento»; Tar Napoli, sez. VIII, n. 3882 del 2020, secondo cui: «E’ fuor di dubbio che la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell'integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l'apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l'immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre nessuno degli addetti alla gestione della gara può accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all'ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura, dal momento che le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (Cons. Stato, sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990)».