Rettifica della graduatoria di un concorso pubblico

• Cons. St., sez. II, 4 giugno 2020, n. 3537 – Pres. Cirillo, Est. Manzione

Concorso – Graduatoria – Rettifica – Natura – Individuazione.

Procedimento amministrativo - Comunicazione di avvio – Omissione – Annullamento giurisdizionale – Limite.

          Il provvedimento di rettifica della graduatoria di un concorso pubblico ha natura di atto di autotutela, qualificabile pertanto come “di secondo grado” in quanto va ad incidere su un sottostante provvedimento; esso si fonda su un errore che non attiene all’accertamento dei presupposti dell’agire dell’amministrazione, all’interpretazione della disciplina applicabile alla fattispecie, ovvero all’esercizio dell’eventuale discrezionalità; consiste invece nella mera errata trasposizione nel provvedimento della volontà dell’amministrazione, per come risultante dallo stesso atto; la sua natura doverosa rende eventuali vizi formali o procedimentali, ivi compreso l’omesso inoltro della comunicazione di avvio del procedimento, irrilevanti ai sensi dell’art. 21 octies, primo alinea, l. n. 241 del 1990 (1).

          L’art. 21 octies, comma 2, l. n. 241 del 1990 contempla due distinte ipotesi di salvaguardia del provvedimento affetto da vizi formali; in caso di omessa comunicazione di avvio del procedimento, in particolare, ove l’atto non abbia contenuto necessitato l’Amministrazione è chiamata a dimostrare in giudizio che lo stesso non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato in concreto; tale prova, tuttavia, non ha carattere illimitato, estendendosi a qualsivoglia allegazione e argomentazione che sarebbe potuta provenire dal ricorrente; è infatti il privato che deve portare in giudizio le argomentazioni che avrebbe veicolato nel procedimento, onde consentire all’Amministrazione di dimostrarne l’irrilevanza ai fini degli esiti dello stesso (2).

(1) La Sezione ha affrontato il problema della natura delle rettifica di una graduatoria concorsuale, ove effettivamente dipendente dalla necessità di eliminare un errore materiale nell’attribuzione del punteggio dei titoli. La qualifica di atto “di secondo grado”, espressione di autotutela, ne rende doverosa l’adozione, discendendo la stessa dal fondamentale canone di buona fede, cui è informato l’ordinamento giuridico e al quale devono essere improntati i rapporti tra i consociati e la stessa pubblica amministrazione, cui l’art. 97 Cost. impone di agire con imparzialità e in ossequio al principio del buon andamento. Ciò implica che eventuali violazioni di norme sul procedimento o sulla forma rientrino nella disciplina di cui al primo alinea del comma 2 dell’art. 21, l. n. 241 del 1990, e non di cui al secondo alinea, senza cioè che si renda necessaria una qualche allegazione probatoria aggiuntiva da parte della amministrazione procedente. Tale affermazione si apprezza ancor più quando l’arco temporale intercorso tra l'approvazione della prima graduatoria e la sua successiva rettifica è ristretto, evidenziandosi l’unicità della procedura, sviluppatasi senza soluzione di continuità. In tali ipotesi, una volta esplicitata l’esistenza dell’errore materiale, non si rende necessaria una motivazione aggiuntiva in ordine alla sussistenza di esigenze di interesse pubblico diverse ed ulteriori rispetto a quella del ripristino della legalità (Cons. St., sez. VI, 27 ottobre 2011, n. 5780; id., sez. IV, 15 maggio 2000, n. 2733).

(2) Quando trova applicazione la disciplina di cui al secondo alinea del comma 2 dell’art. 21 octies, l. n. 241 del 1990, l’Amministrazione deve dimostrare che anche se il privato pretermesso avesse partecipato al procedimento allegando fatti e argomenti, tale partecipazione non sarebbe stata significativa in quanto non avrebbe ragionevolmente condotto ad una decisione diversa. Non potendosi tuttavia pretendere che essa prevenga qualsivoglia allegazione e argomentazione che sarebbe potuta provenire dal ricorrente per dimostrarne l’irrilevanza, la prova che il provvedimento sarebbe stato diverso non può che essere fornita in relazione ai fatti e agli argomenti che il privato lamenta non essere stati presi in considerazione a causa della sua mancata partecipazione. In concreto, quindi, è quest’ultimo che deve circoscrivere in qualche modo la valutazione dell’amministrazione, portando in giudizio le argomentazioni che avrebbe veicolato nel procedimento ove gliene fosse stata data l’opportunità, così da consentire alla controparte di dimostrare, ove possibile, la legittimità sostanziale del provvedimento, ragionevole e accettabile nonostante le prospettazioni di parte avversa al punto da comportare da parte del giudice la valutazione in concreto che la riedizione del potere che conseguirebbe all’annullamento dell’atto, pur rispettosa delle omesse garanzie procedurali, si rivelerebbe comunque inutile in quanto porterebbe allo stesso identico risultato.