Permanenza dell’interesse alla decisione del ricorso avverso l’ammissione di altro concorrente anche dopo che il ricorrente si è aggiudicato la gara

• Tar Lazio, sez. I bis, 8 febbraio 2017, n. 2118 - Pres. Anastasi, Est. Patatini

Processo amministrativo – Rito appalti – Ammissione concorrente in gara – Impugnazione immediata – Art. 120, comma 2 bis, c.p.a. – Necessità - Operatore economico collocatosi in graduatoria in posizione potiore rispetto al ricorrente stesso – Irrilevanza ex se.      

Processo amministrativo – Rito appalti – Ammissione concorrente in gara – Impugnazione immediata – Art. 120, comma 2 bis, c.p.a. – Ricorrente risultato poi aggiudicatario – Permane l’interesse.  

    Ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., aggiunto dall’art. 204, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, è ammissibile il ricorso proposto nei confronti dell’operatore economico collocatosi in graduatoria in posizione potiore rispetto al ricorrente stesso, ritenendo sussistente un suo interesse simile, simmetrico e simultaneo, a contestare l’ammissione dell’altro concorrente, per non incorrere nella successiva preclusione prevista dalla stessa norma (1).

    Permane l’interesse al ricorso proposto, ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., aggiunto dall’art. 204, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, dal concorrente ad una gara pubblica avverso l’ammissione alla procedura di altro concorrente anche nel caso in cui il ricorrente stesso si sia nelle more aggiudicato la gara (2).

(1) Ha chiarito il Tar che il legislatore del nuovo Codice dei contratti, derogando al principio dettato dall’art. 100 c.p.c., secondo cui “per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi interesse”, ed innovando rispetto alla granitica giurisprudenza amministrativa in merito, ha onerato tutti i partecipanti ad una gara dell’impugnazione immediata delle ammissioni in una fase antecedente al sorgere della lesione concreta e attuale data dall’aggiudicazione, in ragione dell’impossibilità a far valere poi i profili inerenti all’illegittimità di tali determinazioni mediante un successivo ricorso incidentale, proposto per paralizzare quello principale con cui sia stata impugnata l’aggiudicazione; ciò, nella precipua ottica di cristallizzare e rendere intangibile la fase di gara relativa agli operatori economici ammessi a partecipare, ovvero, in altri termini, “a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara” (parere Consiglio di Stato, comm. spec., 1 aprile 2016, n. 855), in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione, evitando così un possibile annullamento dell’affidamento per un vizio a monte della procedura.

(2) Ha chiarito il Tar che deve ritenersi ormai superata, per effetto del nuovo “super accelerato” rito appalti, l’orientamento tradizionale secondo cui se in corso di causa dovesse intervenire un fatto esterno incidente sull’interesse a ricorrere facendo venir meno l’utilità del ricorso anticipato (come l’aggiudicazione allo stesso ricorrente), l’azione diventerebbe improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, perché ormai incapace di portare un distinto vantaggio al ricorrente, meglio soddisfatto con il bene finale.

Ad avviso del Tar Lazio tale conclusione deve essere rivista alla luce dell’eccezionalità del nuovo rito, che ha definito un modello complessivo di contenzioso appalti a duplice sequenza, in cui il nuovo sottosistema accelerato viene disgiunto da quello successivo delle impugnazioni per altri vizi della procedura di gara (es. vizi del bando, della composizione della commissione, della documentazione prodotta ma verificata dopo l’aggiudicazione, dell’offerta stessa), ovvero per vizi relativi all’esito oggettivo della stessa.

Ed invero, se l’omessa impugnazione dell’ammissione degli altri concorrenti fa consumare  il potere di dedurre le relative censure in sede di impugnazione dell’aggiudicazione, parimenti tali censure non potranno essere mosse dall’aggiudicatario che volesse paralizzare, con lo strumento del ricorso incidentale, quello principale proposto avverso l’affidamento dell’appalto, allorquando non abbia tempestivamente esercitato detto potere ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis, c.p.a..

Dichiarare, allora, il ricorso inammissibile, recte improcedibile, in ragione del raggiungimento del bene ultimo dell’aggiudicazione da parte del ricorrente, e quindi del mancato ottenimento di ulteriori benefici dall’esclusione dei controinteressati, non utilmente collocati – secondo la regola classica – comporterebbe da ultimo una situazione alquanto singolare, ove non del tutto violativa del diritto di difesa, per cui il ricorrente aggiudicatario si vedrebbe precluso l’esame delle proprie doglianze nei confronti degli altri concorrenti, i quali, invece, ben potrebbero ottenere l’accoglimento delle proprie ragioni contro l’ammissione del ricorrente, ed in via derivata, l’aggiudicazione ottenuta.

In altri termini, in ragione della separazione delle due fasi processuali, cui corrispondono anche riti diversi, la successiva aggiudicazione non può ritenersi tale da incidere sull’interesse a ricorrere ex art. 120, comma 2 bis, c.p.a. non essendo venuta meno l’utilità (o la ratio) del ricorso anticipato.