Natura interpretativa e non innovativa dell’art. 83, d.lgs. n. 50 del 2016 e debenza della sanzione nel caso in cui il concorrente non usufruisca del soccorso istruttorio

• Cons. St., sez. V, 16 gennaio 2017, n. 92

Contratti della Pubblica amministrazione - Soccorso istruttorio - Per carenza e incompletezza documentale – Rifiuto – Sanzione pecuniaria – Art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 – Esclusione – Natura interpretativa della pregressa disciplina ex art. 38, comma 2 bis, d.lgs. n. 163 del 2006 – Conseguenza.

         L’art. 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nella parte in cui prevede che “ la sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione”, ha natura interpretativa, e non innovativa,  della pregressa disposizione contenuta nell’art. 38, comma 2 bis,  d.lgs. 12 aprile 2006,  n.163; pertanto, anche in vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006  il pagamento pecuniario non era una sanzione automatica e non era irrogabile nel caso in cui il concorrente avesse deciso di non avvalersi del soccorso istruttorio (1).

(1) Ha chiarito la Sezione che nonostante la portata apparentemente innovativa, il comma 9 dell’art. 83, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ha carattere interpretativo e consente, quindi, di orientare una corretta esegesi in merito alla portata e al contenuto della disciplina pregressa. L’assunto è corroborato dall’identità della disposizione rispetto alla precedente formulazione, con eccezione della sola parte in cui si prevede che “la sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione“. Tale conclusione, ad avviso della Sezione, è in linea con il principio di proporzionalità, in quanto evita l’applicazione di una misura volta a colpire, anche in assenza di colpa, la mera condotta violativa di obblighi formali e documentali.  

Peraltro la Sezione ha dato atto di un proprio recente orientamento contrario. Con sentenza 22 agosto 2016, n. 3667 è stato infatti affermato che l’introduzione (ad opera del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla l. 11 agosto 2014, n. 114) dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, con la sanzione pecuniaria proporzionale per il caso di mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2, ha inteso prevenire, nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate, il fenomeno delle esclusioni dalla procedura causate da mere carenze documentali; di fronte alla semplice mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale di cui sopra ha quindi imposto uno spedito sub-procedimento – il “soccorso istruttorio” – ordinato alla produzione, integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni necessarie, e ha previsto l’esclusione solamente quale conseguenza dell’inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, dell’obbligo di integrazione documentale entro il termine perentorio accordato, a tale fine, dalla stazione appaltante.

Corollario di tale innovazione è, si legge nella sentenza n. 3667 del 2016, una sostanziale dequalificazione, in principio, delle “irregolarità” dichiarative da cause escludenti a carenze regolarizzabili. In tale contesto, ad evitare l’abuso del ricorso al soccorso istruttorio e il conseguente aggravamento complessivo delle procedure, si pone a contrappeso la previsione della speciale sanzione pecuniaria: scopo di questa misura è dunque l’assicurare la serietà e la completezza originaria delle offerte, e il responsabilizzare a questi fini i partecipanti alla gara.

Detta sanzione, come si evince dalla lettera della disposizione (“la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara …”), colpisce dunque il semplice fatto dell’aver presentato una dichiarazione difettosa: resta irrilevante che l’omissione venga poi sanata dall’impresa interessata o che questa, benché richiestane, rinunzi a regolarizzarla. La norma a questi fini nulla dice riguardo alla condotta successiva dell’offerente, sia in punto di avvenuta regolarizzazione, sia in punto di abbandono della gara mediante il comportamento concludente della non risposta alla richiesta di regolarizzazione: sicché si deve rilevare che per la sanzione pecuniaria la legge non contempla una causa estintiva successiva. La sanzione insomma non è alternativa o sostitutiva alla esclusioneper insufficiente regolarizzazione o all’abbandono volontario della gara. L’esclusione dalla gara è altra cosa rispetto alla sanzione, la cui fattispecie costitutiva è ormai già perfetta, ed è la conseguenza procedimentale della mancata corrispondenza al soccorso istruttorio. Nel sistema del comma 2-bis, l’irregolarità essenziale porta di suo all’applicazione della sanzione pecuniaria. Rispetto alla sanzione resta così ultroneo il diverso profilo funzionale del determinare l’avvio del procedimento di soccorso istruttorio. L’esclusione dalla gara si colloca in una successiva fase procedimentale, quale esito della mancata o insoddisfacente risposta al soccorso istruttorio, e risulta pertanto distinta, strutturalmente e funzionalmente, dalla sanzione pecuniaria, che è conseguenza del mero inadempimento iniziale. Così, l’abbandono volontario della gara determina l’esclusione, ma non influisce sulla già consumata fattispecie da sanzionare.

La distinzione tra le due fattispecie è in qualche misura confermata dalla disposizione contenuta nel terzo periodo del comma 2-bis, la quale, per l’ipotesi di “irregolarità non essenziali”, prevede che la stazione appaltante non ne richieda la regolarizzazione, né applichi la sanzione, evidenziando come il soccorso istruttorio e la sanzione pecuniaria si pongano su due piani diversi, seppure originanti da un unico fatto.