Natura delle società di gestione del risparmio - Partecipazione ad una gara con finanziamento di istituto bancario

• Trga Trento 16 giugno 2020, n. 91 – Pres. Rocco, Est. Tassinari

Contratti della Pubblica amministrazione – Offerta - Dichiarazione di interesse a finanziare l'operazione - Art. 144, d.lgs. n. 163 del 2006 - Obbligo - Esclusione.

Società - Società di gestione del risparmio – Natura – Individuazione.

          Le società di gestione del risparmio (SGR) sono riconducibili alle istituzioni finanziarie (non bancarie) e appartengono alla categoria degli investitori istituzionali (1).

          Il comma 3-ter dell’art. 144, d.lgs. n. 163 del 2006 – secondo cui “Il bando può prevedere che l'offerta sia corredata dalla dichiarazione sottoscritta da uno o più istituti finanziatori di manifestazione di interesse a finanziare l'operazione, anche in considerazione dei contenuti dello schema di contratto e del piano economico-finanziario” – non impone l’obbligo di prevedere nel bando, a pena di esclusione, la presentazione, a corredo dell’offerta, della dichiarazione di uno più istituti finanziatori, recante la manifestazione di interesse a finanziare l’operazione, perché il legislatore, con una formula aperta, ha riconosciuto a ciascuna amministrazione la facoltà di determinarsi in proposito (2).

(1) Le società di gestione del risparmio (SGR) sono riconducibili alle istituzioni finanziarie (non bancarie) e vengono iscritte ai sensi dell’art. 36, d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria – TUF) in apposito albo tenuto dalla Banca d’Italia e, inoltre, appartengono alla categoria degli investitori istituzionali. D’altra parte, le richiamate disposizioni del disciplinare costituiscono coerente declinazione del combinato delle previsioni di cui agli artt. 144 e 157, d.lgs. n. 163 del 2006, così come introdotte dal d.l. 21 giugno 2013, n. 69, che trovano applicazione nella procedura di gara in esame avendo trovato adeguamento la lex specialis alle mutate esigenze, come previsto dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 1111 del 2018. Deriva, infatti, da tali norme, che le società di progetto che gestiscono concessioni possono finanziare l’opera o mediante la sottoscrizione di contratti di finanziamento o attraverso l’emissione di obbligazioni destinate alla sottoscrizione da parte degli investitori qualificati, come definiti ai sensi dell’art. 100, d.lgs. n. 58 del 1998, tra cui rientrano le SGR.

(2) Ha chiarito il Tar che per il caso in cui la lex specialis richieda che l'offerta sia corredata dalla dichiarazione sottoscritta da uno o più istituti finanziatori di manifestazione di interesse a finanziare l'operazione, lo stesso comma 3-ter, d.lgs. n. 163 del 2006 specifica che la dichiarazione stessa deve essere resa avuto riguardo anche ai “contenuti dello schema di contratto e del piano economico-finanziario”. Inoltre - sebbene tale dichiarazione non sia, per legge, qualificabile come un vero e proprio impegno negoziale a finanziare il progetto, perché ai sensi comma 3-quater tale impegno deve intervenire “entro un congruo termine fissato dal bando” (nella fattispecie entro 60 giorni dall’approvazione del progetto definitivo) - è innegabile che tale dichiarazione incida sulla formazione della volontà dell’amministrazione e, quindi, sia fonte di rilevanti effetti giuridici, seppure variabili in funzione di quanto concretamente previsto dalla lex specialis.

Del resto la rilevanza di tale dichiarazione è palesata dalla giurisprudenza, anche amministrativa (Cons. St., A.P., n. 5 del 2018), che ha “individuato ipotesi in cui la c.d. responsabilità precontrattuale sussiste anche in capo al terzo, ravvisando, a certe condizioni - normalmente rappresentate dallo status professionale qualificato del terzo (intermediari finanziari, banche, professionisti, società di revisione) o, comunque, dal fatto che il terzo abbia un interesse qualificato alla positiva conclusione della trattativa - l'esistenza di un dovere di correttezza anche in capo a colui che non è "parte" rispetto ad una trattativa che si svolge inter alios”. In particolare, secondo tale giurisprudenza, “la responsabilità precontrattuale del terzo estraneo alla trattativa è stata ravvisata con riferimento alle c.d. lettere di patronage deboli, aventi contenuto meramente informativo (ad es. circa l’esistenza della posizione di influenza e circa le condizioni patrimoniali, economiche e finanziarie del patrocinato). Il patrocinante viene, infatti, ad inserirsi nello svolgimento di trattative avviate tra altri soggetti proprio al fine di agevolarne la positiva conclusione, creando così ragionevoli aspettative sul buon esito dell'operazione; la sua posizione è quindi ben diversa da quella di un terzo che "accidentalmente" venga ad interferire in una vicenda precontrattuale a lui estranea, e tale diversità è sufficiente a giustificare l'applicazione di quelle regole di diligenza, di correttezza e di buona fede, dettate proprio al fine di evitare che gli interessi di quanti partecipano alle trattative possano essere pregiudicati da comportamenti altrui scorretti (art. 1337 cod. civ.) o anche negligenti (art. 1338 cod. civ.)”.

In altri termini, il legislatore con la disposizione del comma 3 ter ha previsto, a beneficio delle amministrazioni che ritengano di prevedere nella lex specialis la manifestazione di interesse dell’istituto finanziatore, la possibilità di operare già nella fase di selezione del contraente una verifica preventiva della fattibilità finanziaria del progetto; tuttavia lo stesso legislatore non ha precisato nel dettaglio il tipo ed il grado di impegno dell’istituto finanziatore, che in concreto dipendono dal modo in cui è congegnato il bando e dagli accordi preventivi che l’istituto finanziatore conclude con il concorrente. Gli effetti della manifestazione di preliminare interesse di cui al comma 3-ter sono, quindi, assimilabili (con le differenze del caso) a quelli derivanti dalle cc.dd. lettere di patronage, le quali possono essere anche qui descritte come dichiarazioni con le quali un soggetto (il cosiddetto patronnant), dotato di una particolare solidità ed autorevolezza nel settore economico in cui opera, si rivolge al creditore, o al potenziale creditore, di un ulteriore soggetto, per informarlo che ha su quest’ultimo poteri di controllo ed influenza ed, eventualmente, anche per impegnarsi ad utilizzarli, e ciò allo scopo di fornire rassicurazioni circa il buon esito dell’operazione creditizia, già in atto, o che si sta per stipulare. Infatti anche le dichiarazioni di patronage, nella corrente prassi delle garanzie cc.dd. “atipiche”, si distinguono a seconda che il patronnant si limiti a fornire alla banca informazioni rilevanti (c.d. patronage debole) oppure assuma ulteriori impegni negoziali, di varia portata (c.d. patronage forte), fermo restando che, alla luce della richiamata giurisprudenza, anche le prime possono essere fonte quantomeno di una responsabilità precontrattuale a carico del patronnant.