Natura dei termini dei procedimenti sanzionatori delle Autorità indipendenti

• Cons. St., sez. VI, 19 gennaio 2021, n. 584 – Pres. De Felice, Est. Tarantino

Autorità amministrative indipendenti - Sanzioni pecuniarie – procedimento – Termine di conclusione – Natura perentoria. 

Il termine previsto da una Autorità indipendente per la conclusione del procedimento sanzionatori ha natura perentoria (1).  
 

(1) Ha ricordato la Sezione che il modello delle Autorità amministrative indipendenti sul piano oggettivo-funzionale si connota per la titolarità di una funzione giusdicente, che assomma in sé il potere di regolare e quello di decidere e si articola più in dettaglio, anche in relazione all’Autorità appellata, in compiti normativi, regolatori, di vigilanza, di controllo e monitoraggio, di accertamento, di risoluzione dei conflitti e sanzionatorio.  

La particolare delicatezza del ruolo svolto dalle Autorità impone, anche in ragione del deficit di legittimazione democratica che le connota, l’applicazione di regole rafforzate in termini di trasparenza e di partecipazione ai procedimenti di cui le stesse sono titolari. Questa esigenza è particolarmente avvertita in relazione all’esercizio del potere sanzionatorio.  

D’altra parte, la questione in generale è se la potestà sanzionatoria in tale materia sia sottoposta a decadenza o soltanto a prescrizione, essendo notoriamente diverso il fatto giuridico “tempo” nei due istituti.  

Ha ricordato la Sezione che nella prescrizione il tempo è durata; l’inerzia che dura nel tempo funge da fatto tendenzialmente estintivo del diritto (rectius, sorge nella controparte il diritto potestativo di eccepirla).   

Nella decadenza, per una ragione anche di interesse pubblico superiore, il tempo è distanza: il potere va esercitato a non eccessiva distanza dai fatti che ne costituiscono il fondamento (per esempio, nei procedimenti disciplinari).  

È evidente, tuttavia, che, in senso contrario, il riferimento al termine lungo di prescrizione potrebbe essere inteso con riguardo al solo diritto di escutere la prestazione patrimoniale (e non alla potestà sanzionatoria in sé considerata), una volta che però essa già sia sorta sulla base dell’esercizio del potere sanzionatorio.  

La Sezione rileva che sulla questione si registrano orientamenti contrastanti. 

Secondo un primo orientamento (Cons. St., sez. VI, 9 novembre 2020, n. 6891; id. 4 luglio 2018, n. 4110; id. 29 maggio 2018, n. 3197; id. 13 febbraio 2018, n. 911; id.  2 febbraio 2015, n. 468), in tema di provvedimenti sanzionatori emessi dalle Autorità indipendenti nessuna disposizione di legge stabilisce la perentorietà dei termini di conclusione del procedimento, di guisa che sarebbe arbitrario, in quanto sfornito di base di legge, sostenere che lo spirare del termine fissato dalla stessa Autorità nell'avvio del procedimento determinerebbe ipso iure l'illegittimità del provvedimento tardivamente adottato.  

Pertanto, il termine di conclusione del procedimento sanzionatorio, ove non diversamente previsto dalla legge, non sarebbe perentorio, ma soltanto ordinatorio. Tale conclusione è fondata sul rilievo che la perentorietà di un termine procedimentale, incidendo direttamente sulle situazioni degli interessati, potrebbe inferirsi soltanto da un'esplicita previsione legislativa, che espressamente correli al superamento di un dato termine un effetto decadenziale, di guisa che sarebbe arbitrario, in quanto sfornito di base legislativa, sostenere che lo spirare del termine fissato nell'avvio del procedimento determinerebbe ipso iure l'illegittimità del provvedimento tardivamente adottato.  

Secondo tale prospettiva, il mancato rispetto dei termini, come tali fissati da regolamenti o da delibere generali dell’Autorità indipendente, avrebbero valenza soltanto ordinatoria, potendosi in tale caso dare rilievo soltanto a una “lunghezza eccessiva” del tempo impiegato, secondo il caso concreto. Pertanto, il provvedimento intervenuto all’indomani dello spirare del termine di conclusione del procedimento non sarebbe illegittimo, purché intervenuto nel termine prescrizionale di cinque anni previsto dall’art. 28, l. n. 689 del 1981.  

Questa tesi richiama un orientamento della Cassazione (sez. lav., 17 giugno 2003 n. 9680) in tema di ordinanza-ingiunzione del prefetto ex art. 18, l. n. 690 del 1981, che faceva prevalere il termine prescrizionale su quello procedimentale previsto dall’art. 2, l. n. 241 del 1990, ritenendo quest’ultimo troppo breve per assicurare il rispetto delle garanzie derivanti dal procedimento contenzioso che porta alla adozione della ordinanza-ingiunzione. 

La disciplina in questione, così interpretata, dovrebbe ritenersi, in via generale, conforme alla Costituzione (Corte cost. 17 luglio 2002, n. 355 e 18 luglio 1997, n. 262), perché, anche se la decadenza dal potere sanzionatorio non si verifica, il privato non rimarrebbe senza difesa e, in particolare, non sarebbe esposto senza limiti di tempo alla possibilità di essere sanzionato, potendo esso per un verso attivare i rimedi processuali contro il silenzio, ed essendo, per altro verso, a norma dell’art. 28, comma 1, l. n. 689 del 1981 il diritto dell’amministrazione a riscuotere le somme dovute per le violazioni amministrative assoggettato al termine di prescrizione di cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione (sicché, con riguardo a tale ultimo profilo, il privato sarebbe garantito anche se rimanga inerte). Inoltre, il carattere vincolato del provvedimento sanzionatorio sterilizzerebbe qualsivoglia efficacia caducante della violazione non influendo sul diritto di difesa anche ai sensi di quanto disposto dall’art. 21-octies, l. n. 241 del 1990 (Cass. civ., sez. II, 3 gennaio 2019, n. 4; id. 20 gennaio 2004, n. 1065; id., Sez. Un., 30 settembre 2009, n. 20935). 

Ha aggiunto la Sezione che un secondo orientamento ritiene, invece, che in materia di sanzioni amministrative, il termine fissato per l'adozione del provvedimento finale ha natura perentoria, a prescindere da una espressa qualificazione in tali termini nella legge o nel regolamento che lo preveda.  

Si tratta di un orientamento relativo in particolare al procedimento sanzionatorio della Banca d’Italia (Cons. St., sez. VI, 17 novembre 2020, n. 7153; id. 4 aprile 2019, n. 2289; id. 21 febbraio 2019, n. 2042; id., sez. V, 3 ottobre 2018, n. 5695; id., sez. VI, 23 marzo 2016, n. 1199; id. 6 agosto 2013, n. 4113).  

Questo orientamento conclude per la natura perentoria del termine de quo, a prescindere da una espressa qualificazione in tal senso nella legge o nel regolamento che lo preveda, attesa la stretta correlazione sussistente tra il rispetto di quel termine e l’effettività del diritto di difesa dell’incolpato, avente come è noto protezione costituzionale (nel combinato disposto degli art. 24 e 97 Cost.), oltre che per la esigenza di certezza dei rapporti giuridici e delle posizioni soggettive. Tale conclusione si motiva perchè l’adozione del provvedimento finale entro il lungo termine prescrizionale (cinque anni, in base all’art. 28, l. n. 689 del 1981), anziché nel rispetto del termine specificamente fissato per l’adozione dell’atto, equivarrebbe ad esporre l’incolpato ad un potere sanzionatorio di fronte al cui tardivo esercizio potrebbe essergli difficoltoso approntare in concreto adeguati strumenti di difesa. 

La Sezione ha aderito alla tesi della natura perentoria del termine. 

Ha chiarito che nella specie sottoposta all’esame della Sezione, la circostanza che nei “considerato” della deliberazione del 14 giugno 2012 n. 243/2012/E/com, l’ARERA svolga la seguente considerazione: “al di là della natura pacificamente ordinatoria dei termini dei procedimenti sanzionatori”, non ha efficacia decisiva ai fini della contraria soluzione.  

Da un lato, infatti, non si è in presenza di locuzione avente valore normativo. Dall’altro, anche nel caso in cui l’ARERA avesse operato un’autoqualificazione del termine di conclusione del procedimento come ordinatorio, ciò non sottrarrebbe la detta operazione al sindacato di legittimità dell’odierno giudicante, trattandosi dell’esercizio del potere di autoorganizzazione che deve anche esso necessariamente svolgersi nel rispetto dei parametri legislativi e costituzionali. 

L’affermazione secondo la quale la natura perentoria del termine di conclusione del procedimento deve essere accompagnata da un’esplicita previsione legislativa in tal senso nella sua rigidità, da un lato, presuppone che il legislatore possa disporre in via esclusiva di valori di rilievo costituzionale o convenzionale al punto di rimetterla ad un’espressa previsione. Dall’altro, porterebbe a concludere che anche qualora il legislatore costruisca una disciplina che premia la necessità del rispetto del termine di conclusione del procedimento in termini di normazione sostanziale, la mancanza di una locuzione esplicita ponga nel nulla l’impianto complessivo della disciplina. Infine, vedrebbe sminuito il ruolo dell’interprete, avallando un approccio esegetico, cieco rispetto all’ìmperante pluralismo normativo delle fonti nazionali e sovranazionali. È noto, infatti, al contrario come la ricerca di un non semplice equilibrio tra le fonti multilivello in ogni campo dell’amministrazione ha accresciuto, e non diminuito, l’importanza del momento interpretativo. 

In una parola, non è escluso che la esigenza di fissazione di termini perentori a pena di decadenza possa essere soddisfatta, nel rispetto del principio di legalità sostanziale, da atti normativi secondari o generali a ciò autorizzati o al limite anche in sede di avvio del procedimento, con una autolimitazione della successiva attività. 

Né rileva in materia il dettato dell’art. 2, l. n. 241 del 1990, norma di chiusura che prevede al comma 2 un termine di carattere generale pari a 30 giorni per la conclusione del procedimento. E ciò anche in ragione di quanto disposto dal successivo comma 5, secondo il quale: “Fatto salvo quanto previsto da specifiche disposizioni normative, le autorità di garanzia e di vigilanza disciplinano, in conformità ai propri ordinamenti, i termini di conclusione dei procedimenti di rispettiva competenza”. In conformità a quest’ultimo principio, infatti, il comma 6 dell’art. 45, d.lgs. n. 93 del 2011 demanda ad un regolamento dell’Autorità appellata la disciplina dei procedimenti sanzionatori di propria competenza. Ossia la deliberazione del 14 giugno 2012 n. 243/2012/E/com, che come spiegato sopra prevede che il termine di conclusione del procedimento sanzionatorio sia fissato di volta in volta dall’Autorità stessa in ragione della complessità della fattispecie. 

Del pari, risulta assente a livello sostanziale una norma di carattere generale quale quella contenuta nel comma 2 dell’art. 152 c.p.c., secondo il quale: “I termini stabiliti dalla legge sono ordinatori, tranne che la legge stessa li dichiari espressamente perentori”. Quest’ultimo precetto non può, infatti, che trovare applicazione in ambito processuale. 

Ad avviso della Sezione non convince il riferimento all’art. 28, l. n. 689 del 1981, dal momento che sovrappone archetipi normativi affatto dissimili, ossia quello della legge generale sulle sanzioni amministrative con quello della disciplina sul procedimento sanzionatorio dell’ARERA, che riguarda l’esercizio di un potere di natura discrezionale.  

Le differenze tra i due modelli, a ben vedere, sono plurime: a) la natura del potere esercitato; b) la tipologia di accertamento della violazione, che nel paradigma di riferimento per la l. n. 689 del 1981ha carattere di immediatezza, quindi, di regola non prevede un accertamento a contraddittorio differito, ma un accertamento immediato ed in via eccezionale una contestazione se non contestuale, differita; c) il termine prescrizionale quinquennale di cui al citato art. 28, ben può essere recuperato anche con riferimento alla disciplina sul procedimento sanzionatorio dell’ARERA, potendosi distinguere tra termine decadenziale di conclusione del procedimento sanzionatorio entro il quale emettere il provvedimento sanzionatorio e determinare la sanzione pecuniaria e termine prescrizionale, quello appunto di cui all’art. 28, entro il quale riscuotere le dette somme. 

Vale del resto ricordare, sempre ad avviso della Sezione, quanto dispone l’art. 2964 c.c., che distingue il regime giuridico della decadenza e della prescrizione, chiarendo che le norme relative all’interruzione e alla sospensione della prescrizione non si applicano all’istituto della decadenza, rimettendo, però, alle singole discipline l’individuazione dei casi di prescrizione e di decadenza. 

Ha inoltre affermato la Sezione come non sia condivisibile il riferimento alle pronunce della Corte costituzionale 17 luglio 2002, n. 355 e 18 luglio 1997, n. 262, fondandosi su una premessa erronea. Le sentenze in questione, infatti, ribadiscono il carattere di norma di chiusura dell’art. 2, l. n. 241 del 1990, che fissa il termine di trenta giorni per la conclusione del procedimento con un provvedimento espresso, affermando che l’inutile spirare dello stesso non comporta decadenza dall’esercizio del potere, ma connota in termini di illegittimità il comportamento dell’amministrazione.  

Ciò legittima gli interessati ad insorgere a tutela della propria posizione soggettiva anche con lo strumento del risarcimento del danno (oltre che per la rimozione della inerzia).  

Com’è chiaro le sentenze in questione anche per le fattispecie in concreto trattate (mancata adozione di un piano territoriale; approvazione definitiva degli elenchi dei beni sottoposti a vincolo paesistico, in presenza di una compilazione provvisoria, che com’è noto ha natura ricognitiva delle qualità del bene) non riguardano in alcun modo l’esercizio della potestà sanzionatoria. 

Ad avviso della Sezione la premessa erronea su cui tale tesi si fonda è il ritenere che il tempo dell’azione amministrativa sia uniforme rispetto a tutti i sistemi di relazione tra amministrazione e amministrato. Questa conclusione non merita di essere condivisa, atteso che il tempo dell’agire amministrativo nel suo valore intrinseco va declinato non in termini assoluti ma in termini relativi, mentre deve essere declinato in termini assoluti solo quando si rifletta sul suo valore estrinseco, ossia sulla sua rilevanza effettuale. Il tempo dell’azione amministrativa, infatti, rappresenta una parentesi all’interno della quale la potestà amministrativa spiega efficacia attrattiva sulla sfera giuridica dell’amministrato. La relazione che può generarsi è chiaramente poliforme e dipende dalla trama normativa di riferimento, nonché dagli interessi sostanziali in gioco. Pertanto, sia la potestà amministrativa che la posizione giuridica soggettiva dell’amministrato possono comporsi in modo differente.  

Ciò ha condotto a elencare all’interno della stessa nozione di interesse legittimo, distinte classificazioni, così enucleate: a) interessi legittimi oppositivi (in senso stretto), spettanti ai diretti destinatari di un potere ablatorio; b) interessi legittimi pretensivi (in senso stretto), spettanti ai diretti destinatari di un potere ampliativo; c) interessi legittimi rivali, in capo ai partecipanti ad una procedura selettiva di natura concorsuale o competitiva; d) interessi legittimi ostili, configurabili in capo a coloro che sono terzi rispetto all'esercizio (pregiudizievole nei loro confronti) di un potere ampliativo; e) interessi legittimi alla legalità, da riconoscere in capo ai terzi pregiudicati dall'esercizio di un potere ad efficacia plurisoggettiva (o, se si preferisce, plurioffensiva); f) interessi legittimi dipendenti, intestati in capo a chi si trova in un rapporto di “dipendenza” con il titolare di uno dei precedenti tipi di interessi legittimi. 

L’esemplificazione di una pluralità di figure di interesse legittimo evidenzia la presenza di un diverso atteggiarsi della potestà pubblica, che a sua volta impone la presenza di regole sostanziali differenti nel delineare facoltà e obblighi dell’amministrazione e dell’amministrato. 

Accettando questa visione, risulta insostenibile affermare il carattere assoluto nel suo valore intrinseco del tempo dell’agire amministrativo.  

Così nell’ipotesi sottoposta all’esame della Sezione, la previsione di un tempo procedimentale, la cui determinazione è rimessa all’amministrazione in ragione del singolo caso concreto, è difficile ritenere non debba garantire che il tempo dell’accertamento della violazione sia ravvicinato rispetto a quello della sua punizione.  

A quanto appena sopra osservato, deve aggiungersi che il processo sanzionatorio (quasi penale) è di per sé una pena, e per cittadini e imprese i tempi moderni esigono certezze dei rapporti giuridici, per ulteriori plurime ragioni: a) la possibilità dell’amministrazione di provare la sussistenza della violazione si deteriora con il decorso del tempo; b) la possibilità per l’amministrato di offrire la prova contraria soffre la stessa sorte; c) l’effetto dissuasivo di prevenzione speciale è assicurato dall’esistenza di un lasso temporale ristretto tra contestazione della violazione e adozione del provvedimento sanzionatorio; d) lo stesso dicasi per l’effetto dissuasivo di prevenzione generale; e) in generale, il tempo ha la sua rilevanza come fatto giuridico e, in materia sanzionatoria, alla lunga, esso cancella ogni cosa.  

Il tempo dell’agire amministrativo sostiene nell’ipotesi del potere sanzionatorio dell’ARERA il soddisfacimento di interessi che sono ulteriori rispetto al mero rilievo dell’avvenuta infrazione. Ciò si coglie in modo chiaro anche dal considerando 34 della direttiva n. 2009/73/CE attuata dal d.lgs. n. 93 del 2011, secondo il quale: “Qualsiasi armonizzazione dei poteri delle autorità nazionali di regolamentazione dovrebbe comprendere i poteri di fornire incentivi alle imprese di gas naturale e di imporre sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive a tali imprese…”.  

È evidente che il carattere effettivo e dissuasivo della sanzione è fortemente condizionato dal rispetto della tempistica procedimentale, poiché se l’irrogazione della sanzione avvenisse a distanza di tempo dalla sua commissione e dal suo accertamento potrebbe fallire il suo obiettivo.  

Risulta ragionevole, pertanto, affermare che in questo caso l’inutile decorso tempo dell’agire amministrativo ridonda in illegittimità del provvedimento sanzionatorio. 

Ha infine, chiarito la Sezione che quanto ai mezzi di tutela giurisdizionale a valle del decorso del termine del procedimento, è piuttosto dubbio che l’esercizio dell’azione ai sensi dell’art. 31 c.p.a. sia sorretto da un valido interesse del ricorrente.  

Nel procedimento sanzionatorio l’interesse dell’amministrato è quello di non essere sanzionato, ovvero è quello che il procedimento si concluda tempestivamente con un provvedimento a lui favorevole. Pertanto, il predicare che il soggetto sottoposto a procedimento sanzionatorio abbia interesse a vedere concluso il procedimento in qualsivoglia modo una volta sia decorso il termine ultimo per provvedere, sembra evocare una nozione di interesse legittimo inteso come interesse alla legittimità formale dell’azione amministrativa rispetto alla quale l’interesse del privato è solo occasionalmente protetto. Al contrario, una visione contemporanea della nozione di interesse legittimo aprirebbe al più la strada ad un’azione atipica di accertamento dell’inutile decorso del termine per adottare il provvedimento sanzionatorio con ciò che ne consegue, ad esempio, in termini di venir meno delle misure cautelari medio tempore adottate dall’amministrazione procedente e di azione risarcitoria spiegata per i danni derivati dalla sottoposizione a procedimento per il rischio di subire un provvedimento sanzionatorio (si pensi al danno reputazionale societario).