Limite di età previsto per il concorso a posti di Maestro Direttore della banda musicale dell'Esercito

• Cons. St., sez. II, 14 marzo 2022, n. 1789 - Pres. Cirillo, Est. Altavista

Concorso - Requisiti di partecipazione - Limite di età - Militari - Maestro Direttore della banda musicale dell'Esercito – Art. 944, d.P.R. n. 90 del 2010 – Limiti. 

   ​​​​​​​Il limite di età, previsto dall'art. 944, d.P.R. 15 marzo 2010, n. 90 per partecipare al concorso a posti di Maestro Direttore della banda musicale dell'Esercito, non è giustificato, in base ai criteri della Direttiva 2000/78 e alla interpretazione data dalla Corte di Giustizia dell'Unione europea, per il candidato che sia già orchestrale della stessa banda (1)


 

(1) Ha ricordato la Sezione che il divieto di discriminazione per motivi di età costituisce, altresì, un principio generale dell’Unione in base all’art. 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, per cui “È vietata qualsiasi forma di discriminazione fondata, in particolare, sul sesso, la razza, il colore della pelle o l'origine etnica o sociale, le caratteristiche genetiche, la lingua, la religione o le convinzioni personali, le opinioni politiche o di qualsiasi altra natura, l'appartenenza ad una minoranza nazionale, il patrimonio, la nascita, la disabilità, l'età o l'orientamento sessuale”. 

La direttiva 78/2010 è stata attuata nell’ordinamento nazionale con il d.lgs. 9 luglio 2003, n. 216, che, al comma 3 dell’art. 3, nel testo vigente al momento di emanazione del bando impugnato con il ricorso di primo grado, a seguito delle modifiche introdotte con la legge di conversione del d.l. 8 aprile 2008, n. 59, aggiunto dalla relativa legge di conversione 6 giugno 2008 n. 101, prevedeva: “nel rispetto dei princìpi di proporzionalità e ragionevolezza e purché la finalità sia legittima, nell'àmbito del rapporto di lavoro o dell'esercizio dell'attività di impresa, non costituiscono atti di discriminazione ai sensi dell'articolo 2 quelle differenze di trattamento dovute a caratteristiche connesse alla religione, alle convinzioni personali, all'handicap, all'età o all'orientamento sessuale di una persona, qualora, per la natura dell'attività lavorativa o per il contesto in cui essa viene espletata, si tratti di caratteristiche che costituiscono un requisito essenziale e determinante ai fini dello svolgimento dell'attività medesima”. 

Il testo precedente, infatti, conteneva una ipotesi di esclusione, per cui non costituiva “atto di discriminazione la valutazione delle caratteristiche suddette (religione, convinzioni personali, handicap, età, orientamento sessuale), ove esse assumano rilevanza ai fini dell'idoneità allo svolgimento delle funzioni che le forze armate e i servizi di polizia, penitenziari o di soccorso possono essere chiamati ad esercitare”, successivamente espunta dalla norma. 

La Corte di Giustizia, infatti, ha affermato, sulla base della formulazione dell’art. 4 della Direttiva 78/2010, che, per non costituire una discriminazione, la differenza di trattamento deve essere fondata su una caratteristica legata a uno dei motivi di cui all'art. 1 della direttiva 2000/78 e tale caratteristica deve costituire un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell'attività lavorativa; non è, quindi, il motivo su cui è basata la differenza di trattamento, ma una caratteristica legata a tale motivo che deve costituire un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell'attività lavorativa (sentenza 12 gennaio 2010, causa C-229/08; sent. 13 settembre 2011, C n. 447/09; sentenza 15 novembre 2016, C n. 258/15; sentenza 13 novembre 2014, C-2014/2371). 

Le varie pronunce della Corte hanno, quindi, ritenuto legittime le discriminazioni in materia di età solo nei casi in cui le specifiche mansioni esercitate, quali quelle di Vigile del Fuoco o di agente di Polizia, richiedessero in concreto una particolare capacità fisica collegata all’età, per l’esecuzione di compiti operativi ed esecutivi di tutela delle persone e dell’ordine pubblico. 

La Corte ha affermato, altresì, che, quando consente di derogare al principio di non discriminazione, l'art. 4, paragrafo 1, della menzionata direttiva dev'essere interpretato restrittivamente (sentenza 13 novembre 2014, C:2014/2371). 

“Come tratto comune, le sentenze citate si sono tutte pronunciate dopo avere preso in considerazione il mansionario della figura professionale considerata così come previsto dalle norme nazionali in materia; hanno poi preso in considerazione le concrete condizioni del servizio, in particolare il periodo di formazione eventualmente richiesto e l’età pensionabile prevista, con la correlata esigenza di garantire un congruo numero di anni di servizio attivo” (Cons. St., sez. IV, ord., 23 aprile 2021, n. 3272, ​​​​​​​che ha rimesso alla Corte di giustizia la questione di rinvio pregiudiziale della compatibilità con la direttiva dei limiti di età previsti per i Commissari di Polizia). 

Inoltre, l’art. 3, comma 6, l. n. 127 del 1997 prevede che “la partecipazione ai concorsi indetti da pubbliche amministrazioni non è soggetta a limiti di età, salvo deroghe dettate da regolamenti delle singole amministrazioni connesse alla natura del servizio o ad oggettive necessità dell'amministrazione”. 

Sulla base della giurisprudenza della Corte di Giustizia e, altresì, della diposizione dell’art. 3, d.lgs. 216 del 2003 - che nel testo modificato dalla legge n. 101 del 2008 continua a far salve al comma 2 le disposizioni vigenti in materia di forze armate, “limitatamente ai fattori di età e di handicap” ma al comma 3 prevede una valutazione in relazione alle concrete caratteristiche dell’attività - per ritenere legittimo il limite di età di 40 anni previsto per il Direttore della banda musicale dell’Esercito si devono esaminare la concrete mansioni svolte e le norme di riferimento. 

Non è, dunque, sufficiente, in base alla giurisprudenza della Corte europea, quanto sostenuto dalla difesa erariale, per cui si tratta di militari che svolgono una attività nell’ambito militare e comunque una attività caratterizzata da aspetti militari come “portare il passo o trasmettere segnali”. 

Ritiene il Collegio che, nel caso di specie, la questione sia facilmente risolvibile nel senso della incompatibilità del limite stabilito di 40 anni - almeno nel caso di soggetto già in servizio nell’Esercito e, in particolare, nella stessa banda musicale, come per l’appellato - a seguito dell’esame della stessa disciplina normativa riguardante l’inquadramento del Direttore della banda musicale, le modalità di reclutamento, i requisiti di partecipazione al concorso. 

In primo luogo, si deve rilevare che il Direttore della Banda musicale dell’Esercito è un militare con grado di Maggiore, come risulta dall’art. 1519 c.o.m., che prevede l’avanzamento al grado di Colonnello, e dalla espressa previsione del bando impugnato nel presente giudizio. 

Si tratta, quindi, di una particolare procedura di reclutamento, aperta all’esterno, per l’accesso ad un grado elevato della scala gerarchica militare, che normalmente si raggiunge dopo un consistente periodo di servizio da ufficiale, con mansioni quindi, di carattere direttivo, che già in astratto non comportano le particolari esigenze che giustifichino il limite di età (Cons. St., sez. IV, ord., n. 3272 del 2021, che si riferisce alle funzioni direttive del Commissario di Polizia). 

L’art. 1518 c.o.m. prevede, poi, la possibilità del Ministro della difesa di disporre il trattenimento in servizio permanente del Maestro direttore, di anno in anno, fino al 65° anno di età, con ulteriore profilo di irrilevanza dei limiti attinenti all’età, potendo il Direttore della banda rimanere in servizio più a lungo degli altri militari, anche di pari grado e non mutando, nel corso del tempo, le caratteristiche delle mansioni del Direttore della banda. 

In particolare, poi la stessa disposizione dell’art. 944, d.P.R. n. 90 del 2010, al comma 2, prevede una deroga al limite massimo di età per la partecipazione al concorso, per i soli direttori di banda musicale di altra Forza Armata o della Polizia di Stato e per il vicedirettore della stessa banda dell’Esercito. L’art. 945 dello stesso Regolamento esclude il limite di età per gli orchestrali in servizio della stessa banda dell’Esercito, che concorrano per una parte superiore o per il ruolo di vice direttore. Non si comprende, allora, la ratio delle diversa e più ristretta disciplina della deroga al limite di età di 40 anni, prevista per l’accesso alla qualifica di Direttore, per il quale è indicato lo stesso limite di età previsto per il vice direttore e gli orchestrali, pur essendo richiesti - ragionevolmente - requisiti di preparazione professionale maggiori, quali il diploma di composizione o di direzione d’orchestra (Cons. St., sez. II, ord., 30 giugno 2021, n. 4961 che ha sollevato questione di legittimità costituzionale del limite di età previsto per gli psicologi della Polizia di Stato facendo riferimento, tra gli altri profili, al lungo periodo di formazione occorrente per la qualificazione professionale). 

Inoltre, trattandosi della funzione apicale della banda, è chiaramente proporzionata anche un’età maggiore di quella degli altri ruoli, anche considerato il grado militare di Maggiore rivestito dal Direttore (mentre il vicedirettore è un ufficiale di grado inferiore e gli orchestrali sono sottufficiali dell’Esercito). 

La evidente sproporzionalità del requisito dell’età previsto per il Direttore d’orchestra (e della deroga limitata a chi sia già vice direttore o direttore di altra banda) è confermata dall’innalzamento del limite di età previsto per gli orchestrali, che siano già militari delle Forze armate e dei Corpi di polizia in attività di servizio, e dalle affermazioni della stessa difesa appellante, per cui la deroga confermerebbe che “soltanto per i soggetti già inquadrati nelle Forze Armate e, quindi, muniti di un profilo fisico, psichico ed attitudinale idoneo alla vita militare, in quanto sottoposti a specifici e continui controlli, può essere consentito di prescindere dal requisito anagrafico, in coerenza con la ratio della normativa di riferimento”, mentre proprio per il Direttore della banda musicale la deroga al limite di età non è prevista non solo per chi sia già militare - essendo escluse espressamente dal bando le elevazioni dei limiti di età previste dalle leggi vigenti, con ulteriore profilo di illegittimità del bando - ma neppure per chi sia già orchestrale della stessa banda come, invece, disposto per il vice direttore e per gli orchestrali che aspirino ad una parte superiore. 

Sul punto deve essere, altresì, richiamata la disciplina dell’art. 2049 del codice dell’ordinamento militare, che prevede in via generale l’elevazione del limite di età per la partecipazione ai concorsi pubblici “di un periodo pari all'effettivo servizio prestato, comunque non superiore a tre anni, per i cittadini che hanno prestato servizio militare”, norma rispetto alla quale questo Consiglio ha già affermato che i Regolamenti che prevedano disposizioni in contrasto “sebbene non oggetto di specifica impugnazione” debbano essere disapplicati (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 16 maggio 2019, n. 3157, per cui “una volta eliminato il limite di età per la partecipazione ai concorsi pubblici ad opera dell'art. 3 comma 6 della L. n. 127 del 1997 la previsione di cui all'art. 2049 sarebbe inutiliter data se non fosse riferita proprio alle ipotesi derogatorie dettate da regolamenti delle singole amministrazioni connesse alla natura del servizio o ad oggettive necessità dell'amministrazione per le quali persiste la possibilità di introdurre limiti di età ai sensi del menzionato art. 3, comma 6, con riferimento al D.M. 1 febbraio 2000, n. 50 relativo alla Polizia penitenziaria). 

Considerato, quindi, che i limiti di età per l’accesso ai pubblici concorsi costituiscono, secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia, ipotesi eccezionali che devono trovare giustificazione nella specificità delle concrete mansioni svolte in attività che richiedono prestanza e capacità fisiche, nel caso di specie, il limite non appare proporzionato, essendo le stesse norme relative alla banda musicale a configurare la funzione di Direttore della banda musicale dell’Esercito come eseguibile anche oltre i quaranta anni (per chi sia già vicedirettore o Direttore di altra banda) e fino ai 65. 

Né rispetto agli orchestrali già appartenenti alla medesima banda musicale o ai militari in servizio si pongono criticità dovute al breve tempo di attività lavorativa prima della pensione, che, comunque, per il direttore può intervenire anche a 65 anni. 

La mancata estensione della deroga a chi sia già in servizio nell’Esercito e in particolare agli orchestrali della medesima banda comporta, quindi, una palese discriminazione per motivi di età, per gli orchestrali della banda musicale che, avendone i relativi titoli professionali (in particolare diploma di strumentazione per banda e diploma di composizione o di direzione d’orchestra) vogliano accedere al ruolo di Direttore - partecipando al relativo concorso - non essendo tale limitazione giustificata dal profilo oggettivo delle mansioni da svolgere ma solo dall’elemento soggettivo del non essere stati già Direttori di altre bande o vice direttore della stessa banda. 

Ne deriva che l’art. 944 del D.P.R. 90/2010, non contemperando il limite di età di 40 anni, con apposite ragionevoli deroghe ed elevazioni, comporta una ingiustificata discriminazione per l’età, in contrasto, quindi, con la disciplina della Direttiva 78/2010, da cui consegue la disapplicazione della disciplina incompatibile con quella europea e la illegittimità del bando.