La valutazione della Banca di Italia sui contratti posti in essere dagli intermediari finanziari

• Cons.St., sez. VI, 30 novembre 2021, n. 7972 – Pres. (ff.) Simonetti, Est. Lopilato

Autorità amministrative indipendenti – Banca d’Italia - Intermediari finanziari – Contratti - Valutazione della Banca d’Italia – Criterio - Individuazione. 

Autorità amministrative indipendenti – Banca d’Italia - Intermediari finanziari – Contratti - Valutazione della Banca d’Italia – Sindacabilità – Limiti. 

     La valutazione della Banca di Italia relativa alla natura dei contratti posti in essere dagli intermediari finanziari, finalizzata a stabilire se rientrino o meno nell’ambito dell’attività autorizzata, deve essere svolta avendo riguardo alla causa del contratto che deve essere intesa come funzione-economico individuale dell’operazione negoziale (nella fattispecie concreta il criterio causale è stato utilizzato per distinguere il contratto di cessione del credito e il contratto di fideiussione) (1). 


     Il sindacato giurisdizionale sui provvedimenti della Banca d’Italia che, nell’esercizio delle funzioni di vigilanza, hanno oggetto le modalità di svolgimento e la qualificazione giuridica di una particolare attività negoziale da parte degli intermediari finanziari, impone di stabilire se la valutazione effettuata sia fondata su presupposti di fatto corretti e se la stessa qualificazione giuridica della vicenda negoziale risulti conforme alle regole civilistiche (1). 

(1) Ha ricordato la Sezione che l’art. 106, d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 (Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia) prevede che «l'esercizio nei confronti del pubblico dell'attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma è riservato agli intermediari finanziari autorizzati, iscritti in un apposito albo tenuto dalla Banca d'Italia».
L’art. 107 dello stesso decreto dispone che la Banca d'Italia autorizza gli intermediari finanziari ad esercitare la propria attività al ricorrere di specifiche condizioni che, nel loro complesso, devono garantire «la sana e prudente gestione» (Cons. Stato, sez. VI, 30 aprile 2019, n. 2826).
Il decreto ministeriale 17 febbraio 2009, n. 29 (Regolamento in materia di intermediari finanziari) prevede l’obbligo di iscrizione in un elenco speciale per gli intermediari finanziari che intendono svolgere attività di rilascio di garanzie nei confronti del pubblico. Agli intermediari iscritti nell’elenco generale è vietato svolgere tale attività in via esclusiva o prevalente (art. 11) ed è consentito, invece, svolgere attività di «acquisto di crediti».
L’attività di valutazione della Banca d’Italia ha avuto ad oggetto lo svolgimento di attività negoziale dell’intermediario il che impone di delineare la distinzione tra contratto di garanzia fideiussoria e di cessione di credito.
L’attività di qualificazione giuridica deve essere svolta muovendo dalla causa del contratto. L’orientamento costante della giurisprudenza più recente è nel senso che la causa deve essere intesa come funzione economico-individuale del contratto o, con altra terminologia, come causa concreta o ragione pratica dell’affare, il che impone di avere riguardo all’assetto reale degli interessi programmato dalle parti per stabilire quale sia la “funzione” ovvero il “senso” dell’operazione economica (tra la altre, Cass. civ., sez. III, 8 maggio 2006, n. 10490). Una volta definita tale funzione si può procedere all’inquadramento del singolo contratto nell’ambito dei tipi legali, se previsti, ovvero, in assenso di una specifica disciplina, qualificare il contratto come atipico (art. 1322 cod. civ.).
Il contratto di fideiussione è un contratto tipico ad effetti obbligatori disciplinato dagli artt. 1936 -1957 cod. civ, che si può perfezionare anche con la sola proposta del fideiussore non rifiutata dal creditore secondo il meccanismo dell’art. 1333 cod. civ. L’art. 1936 prevede che «è fideiussore colui che, obbligandosi personalmente, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui». Si tratta di una forma di garanzia personale dell’adempimento dell’obbligazione che si caratterizza per il fatto che si aggiunge alla garanzia generica costituita dal patrimonio del debitore principale la garanzia generica costituita dal patrimonio del garante (art. 2740 cod. civ.). Il debitore principale e il garante sono obbligati in solido, con possibilità anche di stabilire che il fideiussore non sia tenuto a pagare prima dell’escussione del debitore principale (art. 1944 cod. civ.). Si tratta di una obbligazione solidale unisoggettiva perché prevista nell’interesse esclusivo del debitore principale.
La cessione di credito è un contratto ad effetti reali disciplinato dagli artt. 1260 - 1267 cod. civ. che realizza, ai sensi dell’art. 1376 cod. civ, una vicenda traslativa del credito e, in particolare, il trasferimento a titolo particolare del credito che si perfeziona con il consenso del cedente (l’originario creditore) e del cessionario (nuovo creditore). Si tratta di uno schema negoziale generale che non identifica uno specifico tipo contrattuale ed, in quanto tale, è compatibile con diverse funzioni economico-individuali. In particolare, la ragione pratica dell’affare può essere variabile nel senso che la finalità che le parti intendono perseguire può consistere in una vendita di credito, in una cessione di pagamento e anche in una cessione a causa di garanzia (Cass. civ, sez. I, 16 novembre 2018, n.29608; id., sez III, 3 aprile 2009, n. 8145). La cessione può essere pro solvendo o pro soluto: nel primo caso il cedente risponde della solvenza del debitore, nel secondo caso tale garanzia non è prevista (art. 1267 cod. civ.). In presenza di una cessione pro solvendo, il cedente assume la qualifica di fideiussore o di garante autonomo nei confronti del ceduto.
​​​​​​​Nel riportato contesto, la Banca d’Italia svolge una valutazione peculiare che ha ad oggetto le modalità di svolgimento e la qualificazione giuridica di una particolare attività negoziale da parte degli intermediari finanziari. Il sindacato giurisdizionale su tali provvedimenti si atteggia anch’esso in modo peculiare perché impone di stabilire se tale valutazione sia fondata su presupposti di fatto corretti e se la stessa qualificazione giuridica della vicenda negoziale risulti conforme alle regole civilistiche.