La tutela cautelare nel nuovo Codice dei contratti

• Tar Napoli, sez. IV, 20 dicembre 2016, n. 5852 – Pres. Pappalardo, Est. Cavallo

Gara – Contenzioso - Tutela cautelare – Con il nuovo Codice dei contratti – Individuazione  

Gara – Contenzioso – Rito superaccelerato ex artt. 204, d.lgs. n. 50 del 2016 e 120, comma 6 bis, c.p.a. – Mancata pubblicazione procedimento di amminisione e esclusione nel sito “Amministrazione trasparente” – Inapplicabilità.     

Gara – Contenzioso - Tutela cautelare – Con il nuovo Codice dei contratti – Tutela ante causam e monocratica – Possibilità – Tutela cautelare ordinaria – Esclusione.     

Gara – Contenzioso - Tutela cautelare – Con il nuovo Codice dei contratti – Tutela ante causam e monocratica – Motivazione specifica - Necessità.         

Gara – Contenzioso – Rito superaccelerato ex artt. 204, d.lgs. n. 50 del 2016 e 120, comma 6 bis, c.p.a. – Differenza con il rito elettorale ex art. 129 c.p.a. – Individuazione.         

        Il rito appalti ex art. 204 del nuovo Codice dei contratti pubblici ha apportato modifiche con riferimento alla tutela cautelare disciplinata dagli artt. 119 e 120 c.p.a., perché sono stati di fatto introdotti due sottosistemi processuali avverso le diverse fasi della procedura di evidenza pubblica, aventi un chiaro impatto sull’utilità della tutela cautelare; il primo, relativo ai casi di impugnazione dell’aggiudicazione, non è frutto di una modifica dell’art. 120 c.p.a. ma è desumibile dal confronto con l’art. 32 dello stesso Codice dei contratti, relativo alle fasi di affidamento, in forza del quale si crea un effetto sospensivo automatico per effetto della definitività dell’aggiudicazione che impedisce la stipulazione del contratto prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione (art. 32, comma 9); il secondo, scaturente dall’introduzione di un rito c.d. superaccelerato ad opera dell’art. 204, comma 1, lett. b) e d), del Codice, in materia di impugnazione delle esclusioni e delle ammissioni (1).       

        Il rito superaccelerato previsto dall'art. 120, commi 2 bis e 6 bis, c.p.a., introdotto dall’art. 204 del nuovo Codice dei contratti pubblici, non trova applicazione nel caso in cui la Stazione appaltante non ha pubblicato nella apposita sezione “Amministrazione trasparente” del proprio profilo, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento con il quale procede alle ammissioni o alle esclusioni.       

         Nel rito appalti ex art. 204 del nuovo Codice dei contratti pubblici la possibilità di richiedere la tutela cautelare ante causam e, soprattutto, quella monocratica d’urgenza non può essere esclusa, e, anzi, deve essere garantita, anche nei casi di astratta ammissibilità del rito superaccelerato, in ragione del diritto di difesa delle parti, che può ritenersi soddisfatto, anche in chiave comunitaria; non è invece confoiguirabile la tutela cautelare ordinaria posto che in caso di semplice pregiudizio grave e irreparabile la parte non può pretendere che il giudice amministrativo, fissando la camera di consiglio ordinaria, possa legittimamente derogare al procedimento superaccelerato introdotto dal nuovo Codice dei contratti (2).    

        Nel rito appalti ex art. 204 del nuovo Codice dei contratti pubblici la richiesta di misure cautelari (tutela cautelare ante causam e, soprattutto, quella monocratica d’urgenza) deve essere motivata in senso rafforzato, dovendo la parte appositamente giustificare non solo i contenuti della richiesta (sotto un profilo delle esigenze cautelari così come previste dal Codice del processo), ma la ragione stessa della domanda proposta, la quale, di fatto, costituisce una deroga al sistema processuale superaccelerato del comma 6 bis dell’art. 120 (introdotto dal citato art. 204) e rimette al giudice il potere di dettare i tempi della prima fase del giudizio, che sembravano essergli stati sottratti dalla nuova disciplina  (2).    

         Le somiglianze tra il rito elettorale ex art. 129 c.p.a. e il rito appalti ex art. 204 del nuovo Codice dei contratti pubblici si concentrano, e parimenti si esauriscono, nella struttura bifasica del contenzioso, differenziandosene sotto altri aspetti, in quanto mentre nel procedimento elettorale la scansione legislativa è puntuale e coordinata con la disciplina processuale, questo non avviene nel procedimento di aggiudicazione; inoltre nel procedimento ex art. 129 c.p.a. non sono ammissibili ricorsi contro ammissioni di candidati concorrenti, salvo il caso di confondibilità dei contrassegni (3).    

(1) Con riferimento al primo dei c.d. sottosistemi processuali avverso le diverse fasi della procedura di evidenza pubblica, relativo ai casi di impugnazione dell’aggiudicazione, ha ricordato il Tar che è noto che il meccanismo di standstill era già presente dal 2010 per effetto della sua introduzione, nel nostro sistema, da parte del d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53, e che con il nuovo Codice dei contratti esso subisce una contrazione (essendo escluso per quasi tutti i contratti sotto soglia). Si ritiene tuttavia opportuno ribadirne l’effetto in termini di impatto sul regime della tutela cautelare, posto che nel caso venga impugnata l’aggiudicazione, la tutela cautelare ante causam e quella con decreto presidenziale perdono, in linea di massima, di utilità, perché il ricorrente non ha interesse alla pronuncia cautelare immediata. Tuttavia, gli istituti in questione riacquistano interesse: a) nei casi di mancata applicazione del suddetto termine dilatorio nei casi previsti dalla legge (art. 32, comma 10, lett. a) e b), del Codice dei contratti); b) nei casi  in cui, anche qualora venga impugnata l’aggiudicazione, il ricorrente voglia utilizzare una tutela d’urgenza in quanto si siano verificate circostanze eccezionali di mancato rispetto del termine dilatorio. Tali casi consistono essenzialmente: 1) nell’avvio dell’esecuzione d’urgenza dell’appalto, da parte della stazione appaltante, pur in assenza di un contratto formalmente stipulato (art. 32, commi 13 e 8, del Codice); 2) nella violazione dell’effetto sospensivo automatico da parte della stazione appaltante; c) qualora dette forme di tutela vengano richieste direttamente dalla stazione appaltante resistente o dai controinteressati, per ottenere il prima possibile una pronuncia cautelare ad essi favorevole, che renda possibile la stipulazione del contratto. Ha ancora chiarito il Tar che la tutela cautelare d’urgenza (ante causam e/o monocratica) è certamente utilizzabile quando il ricorrente impugni atti diversi dall’aggiudicazione e quindi non si produca alcun effetto sospensivo automatico (il riferimento è alla impugnazione di bandi, sanzioni, iscrizioni nel casellario informatico, ecc.). La tutela cautelare collegiale tradizionale, invece, non è in discussione, posto che il comma 11 dell’art. 32 del Codice stabilisce testualmente che “se è proposto ricorso avverso l'aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. L'effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente ai sensi dell'art. 15, comma 4, c.p.a. o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l'esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all'immediato esame della domanda cautelare”. Alla tutela cautelare si applica la disciplina ordinaria di cui all’art. 55 c.p.a., ma con termini dimezzati, ai sensi dell’art. 119, comma 2, c.p.a. Si applicano altresì: il comma 8 bis dell’art. 120 c.p.a. (introdotto dal d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito dalla l. 11 agosto 2014, n. 114); l’art. 9, commi 1 e 2 sexies, d.l. 12 settembre 2014, n. 133 (nel testo risultante dalla l. di conversione 11 novembre 2014, n. 164), che ha imposto limiti alla tutela cautelare nella materia degli appalti pubblici quando vi è pericolo per l’incolumità pubblica; infine, il comma 8 ter dell’art. 120 c.p.a., introdotto dall'art. 204, comma 1, lett. f), del Codice, in forza del quale “nella decisione cautelare, il giudice tiene conto di quanto previsto dagli artt. 121, comma 1, e 122, e delle esigenze imperative connesse a un interesse generale all'esecuzione del contratto, dandone conto nella motivazione”, così introducendo un nuovo onere motivazionale dei provvedimenti cautelari specifico per la materia degli appalti

Con riferimento al secondo dei c.d. sottosistemi processuali scaturente dall’introduzione di un rito c.d. superaccelerato ad opera dell’art. 204, comma 1, lett. b) e d), del Codice, in materia di impugnazione delle esclusioni e delle ammissioni, ha ricordato il Tar che il nuovo comma 6 bis dell’art. 120 c.p.a. stabilisce che “nei casi previsti al comma 2-bis, il giudizio è definito in una camera di consiglio da tenersi entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente. Su richiesta delle parti il ricorso è definito, negli stessi termini, in udienza pubblica”. Esso introduce una scansione precisa del procedimento giurisdizionale in quanto: a) il decreto di fissazione dell’udienza è comunicato alle parti quindici giorni prima dell’udienza; b) le parti possono produrre documenti fino a dieci giorni liberi prima dell’udienza, memorie fino a sei giorni liberi e presentare repliche ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista della camera di consiglio, fino a tre giorni liberi prima; c) la camera di consiglio o l’udienza possono essere rinviate solo in caso di esigenze istruttorie, per integrare il contraddittorio, per proporre motivi aggiunti o ricorso incidentale; d) l'ordinanza istruttoria fissa per il deposito di documenti un termine non superiore a tre giorni decorrenti dalla comunicazione o, se anteriore, notificazione della stessa; e) la nuova camera di consiglio deve essere fissata non oltre quindici giorni. Inoltre, non può essere disposta la cancellazione della causa dal ruolo e l'appello deve essere proposto entro trenta giorni dalla comunicazione o, se anteriore, notificazione della sentenza e non trova applicazione il termine lungo decorrente dalla sua pubblicazione. La camera di consiglio deve essere tenuta entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente”, senza che ciò possa essere mutato dalla richiesta di udienza pubblica formulata da una delle parti e potendo essere ammesso il differimento solo nei casi ivi previsti (istruttoria, termini a difesa, etc). 

Il giudizio, quindi, è concepito come rito "immediato" che può diventare abbreviato solo in pochi casi limitati.