La partecipazione ad un’intesa restrittiva della concorrenza tra limiti probatori e profili di quantificazione delle sanzioni

• Cons. Stato, sez. VI, 20 gennaio 2023, n. 690 – Pres. Montedoro, Est. Pascuzzi

Concorrenza – Intese restrittive – Partecipazione – Prova

Ai fini della prova dell’esistenza e della partecipazione ad una intesa restrittiva della concorrenza, valgono i seguenti principi:

• l'accertamento di un'intesa anticoncorrenziale non richiede che essa risulti da documenti o da altri elementi probatori fondati su dati estrinseci e formali, essendo all'uopo sufficiente anche una prova indiziaria, purché gli indizi siano gravi, precisi e concordanti;
• la ricostruzione della fattispecie collusiva postula una valutazione globale delle prove acquisite, al fine di dare evidenza dell'intero assetto dei rapporti intercorrenti tra le imprese, escludendo la possibilità di parcellizzare i singoli elementi probatori sulla base di una considerazione meramente atomistica degli stessi;
• ai fini dell'accertamento di un'intesa anticompetitiva tra imprese, è necessario predisporre un'analisi complessa ed articolata, che deve tenere conto di tutti gli elementi di prova acquisiti nella loro interezza e nella correlazione reciproca che lega gli uni agli altri;
• la prova di accordi bilaterali assume valenza sufficiente a dimostrare l'esistenza dell'intesa in quanto si tratta di tasselli che si inseriscono in un quadro complessivo indiziario idoneo a provare l'intesa stessa, non essendo, invece, necessaria la prova della partecipazione ad ogni singolo episodio contestato dall'Autorità;
• l'esistenza di una pratica o di un accordo anticoncorrenziale deve normalmente essere dedotta da un elevato numero di indizi e riscontri, i quali, considerati nel loro insieme, possono costituire, solo se manchi una spiegazione alternativa lecita della condotta delle imprese coinvolte, la prova di una violazione delle regole di concorrenza;
• qualora la prova della concertazione tra imprese non sia basata sulla semplice constatazione di un parallelismo di comportamenti, ma dall'istruttoria emerga che le pratiche possano essere state frutto di una concertazione e di uno scambio di informazioni in concreto tra le imprese, in relazione alle quali vi siano ragionevoli indizi di una pratica concordata anticoncorrenziale, grava sulle imprese l'onere di fornire una diversa spiegazione lecita delle loro condotte e dei loro contatti;
• la sola partecipazione di un'impresa alle riunioni nel corso delle quali sono stati definiti gli elementi dell'intesa vietata rappresenta un dato che non consente a tale impresa di invocare poi la propria estraneità rispetto alla fattispecie oggetto di sanzione;
• si deve presumere, fatta salva la prova contraria il cui onere incombe agli operatori interessati, che le imprese partecipanti alla concertazione e che rimangono presenti sul mercato tengano conto degli scambi di informazioni con i loro concorrenti per decidere il proprio comportamento sul mercato stesso, essendo onere dell'impresa interessata dimostrare che la concertazione non abbia influenzato in nessun modo il suo personale comportamento sul mercato;
• risulta superfluo, al fine dell'an della responsabilità, indagare se il singolo partecipante all'intesa vietata abbia avuto un ruolo maggiore o minore, attivo o meramente passivo, essendo l’intesa contestabile anche nei confronti di chi si limiti a trarne un vantaggio, mediante un ruolo meramente passivo, dovendosi riconoscere l'esonero da responsabilità solo in caso di dissociazione espressa dall'intesa. (1)

Concorrenza – Intese restrittive – Partecipazione – Sanzioni amministrative

La quantificazione delle sanzioni da comminare, ove venga accertata la partecipazione ad una intesa restrittiva della concorrenza, segue le seguenti linee direttrici:

• la politica sanzionatoria dell'AGCM è volta sia a punire coloro che hanno posto in essere condotte illecite e a scongiurare la reiterazione delle stesse, sia a dissuadere le altre imprese dal porre in essere comportamenti vietati; nell’ottica finalistica della deterrenza specifica e della deterrenza generale;
• dato l'elevato grado di severità che le caratterizzano, le sanzioni antitrust hanno natura sostanzialmente penale, anche se questo non significa un’automatica applicazione di tutti i principi garantistici previsti dal processo penale come ad esempio i principi del giusto processo e della parità delle armi;
• la Corte costituzionale ha esteso, anche alle sanzioni amministrative, il principio di proporzionalità nell'applicazione delle sanzioni penali, che impone la necessaria personalizzazione della pena alla luce della oggettiva gravità, oggettiva e soggettiva, del singolo fatto di reato in attuazione del principio di personalità della responsabilità penale;
• in materia di tutela della concorrenza, il concetto di gravità viene in rilievo in ordine al quantum sanzionatorio, in relazione a quell'apprezzamento di gravità in ordine alla graduazione commisurativa della pena;
• i provvedimenti dell'Autorità, nella parte sanzionatoria, devono recare l'indicazione di una serie di dati come: qualificazione dell'infrazione come grave o molto grave; durata dell'illecito; importo della sanzione per ciascuna impresa; eventuali circostanze attenuanti o aggravanti applicate; rapporto percentuale tra importo della sanzione e fatturato complessivo dell'impresa; eventuali altri criteri di quantificazione utilizzati;
• la determinazione dell'importo della sanzione costituisce espressione di un potere discrezionale dell'Autorità: ciò esclude l'applicazione di un approccio puramente matematico e meccanicistico nella valutazione del peso da attribuire a ciascuna circostanza, poiché il valore finale della sanzione va determinato, assumendo quale principale parametro di riferimento l'effettiva idoneità del quantum della sanzione a tenere conto nel modo più adeguato possibile della specifica gravità della condotta contestata all'impresa. (2)

(1) Precedenti conformi: Cons. Stato, sez. VI, 10 gennaio 2020, n. 236; Cons. Stato, sez. VI, 3 gennaio 2020, n. 52; Cons. Stato, sez. VI, 2 settembre 2019, n. 6022; Cons. Stato, sez. VI, 14 gennaio 2019, n. 321; Cons. Stato, sez. VI, 4 settembre 2015, n. 4123; Cons. Stato sez. VI, 2 luglio 2015, n. 3291; Cons. Stato, sez. VI, 24 ottobre 2014, n. 5274; Cons. Stato, sez. VI, 4 settembre 2014, n. 4506.

(2) Precedenti conformi: Cons. Stato, sez. VI, 15 luglio 2019, n.4990; Cons Stato, sez. VI, 22 marzo 2016, n.1164; Cons. Stato, sez. VI, 10 luglio 2018, n.4211; Cons. Stato, sez. VI, 9 giugno 2022, 4696; Cons. Stato, sez. VI, 24 giugno 2010, n. 4013; Cons. Stato, sez. VI, 20 maggio 2011, n. 3013; Cons Stato, sez. VI, 26 marzo 2020, n. 2111.