Interesse a censurare la composizione della Commissione di gara – Competenza del Direttore generale di Asl alla nomina della Commissione di gara

• Cons. St., sez. III, 11 marzo 2021, n. 2094 – Pres. Corradino, Est. Tulumello

Processo amministrativo – Rito appalti – Commissione di gara – Impugnazione della composizione per incompetenza – Legame tra la denunciata incompetenza e gli esiti valutativi in relazione alla propria offerta – Necessità. 

Contratti della Pubblica amministrazione - Commissione di gara – Nomina - Azienda sanitaria – Competenza del Direttore Generale - Conferimento dell’incarico all’unità operativa interna competente per materia – Non è conferimento di delega. 

     Le censure volte a contestare il procedimento di nomina della Commissione di gara sono ammissibili se è individuato un legame tra la denunciata incompetenza e gli esiti valutativi in relazione alla propria offerta  

     Il Direttore Generale di una Azienda sanitaria, titolare del potere di nomina della Commissione di gara, che incarica l’unità operativa interna competente per materia all’esercizio della relativa competenza non ha esercitato il potere di delega, perchè non si è spogliato della propria competenza ma ha semplicemente individuato l’ufficio, interno all’Azienda, che in concreto avrebbe dovuto procedere alla relativa attività materiale (1). 

 

(1) Ha ricordato la Sezione che l’istituto della delega, su cui si fonda la motivazione della sentenza impugnata, concerne relazioni interorganiche ovvero intersoggettive: ma non anche il riparto interno di competenze tra uffici.
Tale istituto, propriamente inteso, si colloca infatti nell’ambito del modello della c.d. amministrazione indiretta (o esercizio indiretto della funzione amministrativa), e si distingue in delegazione interorganica ovvero intersoggettiva proprio a seconda che il trasferimento dell’esercizio della funzione amministrativa coinvolga figure soggettive diverse, ovvero soltanto organi appartenenti alla medesima struttura. Ne consegue che il richiamo ai princìpi in materia di delega è, a tacer d’altro, anzitutto improprio allorchè vengano in considerazione, come nel caso di specie, delle mere relazioni fra uffici, che non coinvolgono altri organi o enti (in disparte, come si vedrà al punto successivo, la contrarietà di tale richiamo, nel merito, al pacifico ed univoco panorama giurisprudenziale).
La lettura della documentazione prodotta nel giudizio di primo grado evidenzia inoltre, come accennato, che il Direttore Generale ha esercitato le proprie competenze mediante il competente ufficio interno, facendo poi proprie le attività di quest’ultimo con atti dotati di rilevanza esterna (la citata deliberazione n. 236, in particolare, nell’approvare la proposta di aggiudicazione del RUP, dà atto della correttezza e regolarità dell’istruttoria condotta nel procedimento in questione dall’UOC – ABS, ricostruita nella relazione del medesimo ufficio allegata alla delibera in questione, nell’ambito della quale si dà atto anche della nomina della Commissione giudicatrice).
In altre parole, dall’esame degli atti emerge che il Direttore Generale ha esercitato le proprie competenze mediante un ufficio interno (UOC-ABS), verificandone le attività e facendole proprie all’esito di tale verifica: il che esula del tutto dall’ambito applicativo dell’istituto giuridico posto a fondamento del motivo del ricorso di primo grado e del capo di sentenza che lo ha accolto.
Tale condotta, inoltre, proprio in ragione del descritto meccanismo di produzione degli effetti giuridici, appare conforme anche alla regola della identità fra organo titolare del potere di nomina della Commissione e organo competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, portata dal pure invocato art. 216, comma 12, del Codice dei contratti pubblici (“la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”).
Come già chiarito dalla giurisprudenza della Sezione, “le regole che governano la scelta della stazione appaltante sono quelle direttamente mutuabili dall'articolo 77 per la parte già in vigore e dall'art. 216, comma 12, d.lvo cit.- quanto alla competenza in ordine alla designazione dei commissari ovvero quanto ai criteri generali di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante - per come integrate dalle regole aggiuntive che, in applicazione della suindicata disposizione, l'Amministrazione è tenuta ad adottare” (Cons. St.  n. 7832 del 2020).
In secondo luogo va osservato che, quand’anche si intendesse l’ufficio autorizzato a nominare la Commissione come organo dell’Azienda, e dunque qualora il richiamo all’istituto della delega fosse stato propriamente operato, occorrerebbe considerare che se pure in dottrina si discute se l’attribuzione normativa del potere di delega debba essere esplicita ovvero possa ricavarsi implicitamente, la giurisprudenza è assolutamente pacifica nel ritenere che nel procedimento di evidenza pubblica le competenze sono delegabili “secondo un principio generale in materia di funzioni amministrative, non sovvertito in materia di appalti” (così, in materia di verifica dell’anomalia, la sentenza di questa Sezione n. 3615 del 2017, seguita dalla sentenza della V Sezione di questo Consiglio di Stato n. 1371 del 2020).
​​​​​​​Secondo questo pacifico e consolidato indirizzo giurisprudenziale, pertanto, ove la fattispecie dedotta dovesse sussumersi nello schema della delega del tutto legittimamente il Direttore Generale avrebbe delegato l’unità operativa interna competente per materia all’esercizio della relativa competenza.