In tema di rapporti tra Consorzio stabile e consorziata esecutrice - Sostituzione, in corso di gara, della consorziata esecutrice nei confronti della quale sopravvenga una causa di esclusione

• Tar Salerno, sez. I, 17 novembre 2021, n. 2465 - Pres. Pasanisi, Est. Esposito

Contratti della Pubblica amministrazione – Consorzi stabili – Effetti. 

Contratti della Pubblica amministrazione – Consorzi stabili – Sostituzione in corso di gara – Limiti. 

 

     Il rapporto tra consorzio stabile e consorziata esecutrice non può essere configurato come un rapporto meramente interno e privo di rilevanza esterna (nei riguardi della stazione appaltante), come emerge dalle previsioni dell’art. 48, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016 (che prescrive l’obbligo per il consorzio stabile di indicare la consorziata per la quale concorre e il divieto di partecipazione di questa, in altra forma, alla medesima gara) e dell’art. 47, comma 2, del medesimo decreto (che contempla la responsabilità solidale e l’esclusione della fattispecie del subappalto nei rapporti tra consorzio stabile e consorziata esecutrice); la partecipazione del consorzio stabile alla procedura di gara realizza la causa concreta del patto consortile e, proiettando l’accordo nella reale operatività dei contratti pubblici, dà allo stesso rilevanza esterna (1). 

          In sede di gara pubblica, la sostituzione della consorziata esecutrice da parte del consorzio stabile non è consentita laddove da tale sostituzione possa derivare una modifica dell’offerta presentata in gara (2). 

 

(1) Ha ricordato la Sezione che la stessa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 2021 ha affermato che “Solo le consorziate designate per l’esecuzione dei lavori partecipano alla gara e concordano l’offerta, assumendo una responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante (art. 47, comma 2, del codice dei contratti)”. ​​​​​​​
Il possesso dei requisiti generali di partecipazione è richiesto pertanto anche in capo alle consorziate esecutrici affinché il consorzio stabile, da forma collettiva di partecipazione, non si trasformi in uno strumento elusivo dell’obbligo del possesso dei requisiti generali, consentendo la partecipazione di consorziate esecutrici prive dei necessari requisiti (cfr. Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 2012 e Consiglio di Stato n. 2537 del 2018).
L’art. 47, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede poi che il consorzio stabile esegue “le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante”; l’art. 48, comma 7, del medesimo decreto dispone che “I consorzi di cui all'art. 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato”.
L’indicazione della consorziata per la quale il consorzio concorre e il divieto di partecipazione di questa, in altra forma, alla medesima gara (previsti dall’art. 48, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016) nonché la responsabilità solidale e l’inconfigurabilità del subappalto nei rapporti tra consorzio stabile e consorziata esecutrice (previste dall’art. 47, comma 2, del medesimo decreto) consentono di escludere che il rapporto tra consorzio stabile e consorziata esecutrice possa essere configurato come un rapporto meramente indiretto e privo di rilevanza esterna, tale da consentire la sostituzione della consorziata esecutrice alla stregua di una vicenda meramente interna al consorzio stabile.
Il consorzio stabile poi, quale struttura comune destinata a consentire la congiunta operatività delle consorziate nel settore dei contratti pubblici, già all’atto della partecipazione indica le consorziate per le quali concorre e le designa come esecutrici, generando così anche tra le stesse consorziate esecutrici e la Stazione appaltante un rapporto avente rilevanza esterna.
In ogni caso, la rilevanza esterna dei rapporti tra consorzio stabile, consorziata esecutrice e Stazione appaltante già emerge dalla configurazione del patto consortile. La partecipazione del consorzio stabile alla procedura di gara ne realizza infatti la causa concreta e, proiettando l’accordo nella reale operatività dei contratti pubblici, dà allo stesso rilevanza non meramente interna. 
Il carattere indiretto e interno di tale rapporto non può essere argomentato neppure sulla base della posizione di raggruppamento “indicato” rivestita dal costituendo RTP (a cui partecipa come mandante il consorzio stabile che ha designato la consorziata esecutrice in posizione di irregolarità fiscale) in quanto, come già rilevato nell’ambito della sentenza n. 441 del 2021 del Tar Salerno relativa alla medesima procedura, il progettista “indicato” è comunque assimilabile al concorrente ai fini del possesso dei requisiti generali. 

(2) Cons. Stato, sez. IV, n. 5563 del 2021; Corte giust.comm.ue 3 giugno 2021, causa C-210/20.
In particolare, il Consiglio di Stato, nella sentenza n. 5563 del 2021 ha affermato che la variazione della composizione soggettiva del concorrente, prevista dall’art. 48, commi 7 bis, 17, 18, 19 e 19 ter, d.lgs. n. 50 del 2016, incontra il limite delle immodificabilità dell’offerta, al fine di assicurare il rispetto dei principi di parità di trattamento, di trasparenza e di corrispondenza tra prestazioni proposte e prestazione eseguite ovvero tra offerta presentata e lavori, forniture o servizi realizzati in fase di esecuzione.
Ha aggiunto la Sezione che la “modifica dell’offerta [è stata] esclusa dalla stessa Corte di Giustizia anche nell’ambito delle (in sé ammissibili) modifiche soggettive di cui all’art. 63 dir. 2014/24/UE (cfr. Corte di Giustizia, 3 giugno 2021, causa C-210/20, in cui si evidenzia che “quando si vede obbligata, in forza del suo diritto nazionale, ad imporre a un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità esso intende fare affidamento, l’amministrazione aggiudicatrice deve assicurarsi, conformemente ai principi di trasparenza e di parità di trattamento enunciati all’art. 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, che la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta di tale offerente”)”.
​​​​​​​Ha ancora ricordato la Sezione che la sostituzione della consorziata esecutrice da parte del consorzio stabile non è consentita laddove da tale sostituzione possa derivare una modifica dell’offerta presentata in gara (come nel caso in cui la parte dell’appalto che la consorziata deve eseguire incida, sul piano sostanziale, sugli aspetti qualitativi dell’offerta e sull’attribuzione dei punteggi previsti dalla lex specialis).