Impugnazione immediata di ammissione di Ati con componente privo di requisiti di partecipazione

Impugnazione immediata di ammissione di Ati con componente privo di requisiti di partecipazione


Processo amministrativo – Rito appalti – Rito superaccelerato – Impugnazione immediata ammissione di altro concorrente – Presupposto – Individuazione.
 
Contratti della Pubblica amministrazione – Requisiti di partecipazione – Raggruppamento temporaneo di imprese – Professionista membro dell’Ati – Mancata assegnazione specifica quota di esecuzione dell’appalto - Requisiti di partecipazione – Non occorrono.
 
Contratti della Pubblica amministrazione – Requisiti di partecipazione – Presenza di qualifica professionale tra i dipendenti della società – Espressa previsione della lettera di invito - Contratto d’opera professionale con vincolo di esclusiva – Non è equipollente.


 
        La nuova regola processuale del consolidamento dell’ammissione di un concorrente alla gara pubblica, conseguente alla mancata tempestiva impugnazione della stessa ex art. 120, comma 2 bis, c.p.a., aggiunto dall’art. 204, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, presuppone che ci sia stata pubblicità degli atti di gara (cfr. in tal senso), occorrendo che ai candidati sia garantito il pieno e tempestivo accesso alla documentazione, non potendo altrimenti decorrere il termine per impugnare un atto (l’ammissione di un altro operatore) privo di diretta lesività e la cui piena conoscenza postula la verifica dei presupposti su cui si fonda (1).        

        Il giovane professionista che sia anche membro del Raggruppamento partecipante ad una gara pubblica ma al quale non sia stata assegnata una specifica quota di esecuzione dell’appalto non deve necessariamente possedere i requisiti di partecipazione, non potendosi configurare un interesse in tal senso nemmeno in capo all’Amministrazione, tenuto conto della sostanziale estraneità dello stesso professionista rispetto all’esecuzione (2).

        La previsione della lettera di invito in una procedura negoziata, che prescrive la presenza, tra i dipendenti delle società partecipanti, di una determinata qualifica professionale non è soddisfatta allorché si indichi un professionista con il quale la società partecipante abbia stipulato un contratto d’opera professionale, anche se con vincolo di esclusiva (3).

 

(1) Cons. St., Comm. spec., 30 marzo 2017, n. 782
Ciò, ha chiarito il Tar, a differenza di quanto avviene secondo la regola ordinaria in cui la semplice conoscenza del provvedimento giustifica l’immediato decorso del termine di impugnazione, in quanto il destinatario è posto in grado fin da subito di apprezzarne la lesività, salvo l’esperimento di motivi aggiunti.

(2) Cons. St., sez. IV, 23 aprile 2015, n. 2048; Tar Brescia 14 maggio 2015, n. 724

 

(3) Ha chiarito il Tar che la figura del rapporto di lavoro subordinato e quella del contratto d’opera si distinguono nettamente atteso che l’art. 2094 cod. civ. definisce prestatore di lavoro subordinato chi "si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell'impresa, prestando il proprio lavoro, intellettuale o manuale, alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore". Nel rapporto di lavoro subordinato l'intensità di questo vincolo è particolarmente forte, tanto da caratterizzarsi per la continuità con la quale il lavoratore mette a disposizione del datore di lavoro le sue energie e le sue capacità, inserendosi all'interno dell'organizzazione produttiva.
Diversamente, l'art. 2222 cod. civ., sotto la rubrica contratto d'opera, sancisce che "quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le norme di questo capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel libro IV". La differenza strutturale fra le due si riflette sull’intensità del potere del creditore di pretendere l’esecuzione della prestazione dal professionista, tenuto conto che la violazione degli obblighi sanciti nel contratto d’opera professionale conduce ad una responsabilità da inadempimento, mentre la violazione delle direttive del datore di lavoro da parte del dipendente può condurre, a certe condizioni, alla stessa risoluzione del rapporto di lavoro con conseguenze ben più gravi sul professionista in quanto incidenti sulla sua stessa condizione lavorativa, con un conseguente maggior incentivo alla corretta esecuzione della prestazione dell’appalto.
Né il vincolo di esclusiva inserito nel contratto d’opera potrebbe consentire un’effettiva assimilazione con il rapporto di lavoro subordinato, atteso che l’esclusiva non può che riferirsi al solo periodo di esecuzione dell’appalto con la conseguenza che il professionista non “avvertirà” il medesimo vincolo del dipendente ad eseguire la prestazione, come invece intendeva l’Amministrazione nell’introdurre la previsione statutaria in questione. Infine ritenere assimilabili, ai fini del possesso del requisito di partecipazione, il rapporto derivante dal contratto d’opera professionale e quello di dipendenza significherebbe incidere sulla par condicio dei partecipanti, atteso il maggior costo sostenuto dalla struttura che ha proceduto all’assunzione del professionista, destinata ad avere efficacia durevole, rispetto a quella che ha stipulato il contratto d’opera da eseguire solo in caso di aggiudicazione dell’appalto e per la sola durata di questo.


Anno di pubblicazione:

2017

Materia:

GIUSTIZIA amministrativa

CONTRATTI pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione, REQUISITI di partecipazione

Tipologia:

Focus di giurisprudenza e pareri