Nullità della previsione del bando di esclusione dalla gara per l’affidamento di un appalto servizio per omesso sopralluogo

• Tar Catania, sez. III, 2 febbraio 2017, n. 234 - Pres. Savasta, Est. Mulieri

Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Appalto servizi – Omesso sopralluogo – Previsto a pena di esclusione – Art. 83, d.lgs. n. 50 del 2016 – Illegittimità. 

Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Dichiarazione del legale rappresentante di assenza di pregiudizi penali di terzi – Omissione – Soccorso istruttorio – Applicabilità. 

         Il concorrente ad una gara pubblica per l’affidamento di un appalto di servizi  di refezione scolastica non può essere escluso per non avere effettuato il sopralluogo, anche se tale sopralluogo è stato previsto a pena di esclusione dalla lex specialis di gara con clausola che è quindi nulla ai sensi del art. 83, comma 8, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 non essendo riconducibile alle cause tassative di esclusione      

         Nelle gare d'appalto l'obbligo di dichiarare l'assenza dei "pregiudizi penali" è da considerarsi assolto dal legale rappresentante dell'impresa anche riguardo ai terzi, compresi i soggetti cessati dalla carica, specie quando la legge di gara non richieda la dichiarazione individuale di detti soggetti; l’omessa dichiarazione costituisce irregolarità rispetto alla quale opera il c.d. soccorso istruttorio, non essendo in presenza di un vizio tale da non consentire l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della documentazione ai sensi del citato comma 9 dell’art. 83, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

(1) Ha chiarito il Tar che l’art. 83, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 codifica i principi, di elaborazione giurisprudenziale, di divieto di aggravio del procedimento di evidenza pubblica, di massima partecipazione alle gare di appalto e di interpretazione in quest’ottica delle clausole ambigue della lex specialis. Dal tenore della citata disposizione si evince che il Legislatore ha inteso con essa evitare esclusioni per violazioni meramente formali, costituendo “cause di esclusione” soltanto i vizi radicali ritenuti tali da espresse previsioni di legge.

La stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato (A.P. 25 febbraio 2014, n. 9) – già in relazione all’art. 46, comma 1 bis, del previgente Codice – certamente meno restrittivo in punto di cause di esclusione rispetto al richiamato art. 83 del nuovo Codice, ha interpretato in maniera sostanzialistica il principio di tassatività delle stesse, ritenendo sussistente una causa di esclusione implicita in ogni norma imperativa che preveda un espresso obbligo o un divieto a carico della candidata alla selezione per il conferimento di un appalto pubblico.

Allo stesso modo, con parere del 30 settembre 2014, n. 50, l’ANAC ha precisato, proprio in riferimento a un caso praticamente identico a quello posto all’esame del Tribunale, che mentre nell’ambito di una procedura per l’affidamento di lavori pubblici, la previsione della legge di gara che subordina la partecipazione al sopralluogo sulle aree e gli immobili interessati non viola il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto, di cui all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in quanto puntualmente giustificata da una previsione contenuta nell’art. 106, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, altrettanto non può dirsi per gli appalti di servizi dove, in assenza di una specifica prescrizione, la legittimità di un’analoga previsione a pena di esclusione inserita nella lex specialis deve essere valutata in concreto e la sanzione dell’esclusione collegata a un simile adempimento può essere considerata legittima solo quando vi siano ragioni oggettive (ostese o immediatamente percepibili) che possano far presumere l’assoluta inidoneità dell’offerta, se formulata in assenza della preventiva visione dei luoghi di esecuzione dell’appalto.

Né il quadro normativo è mutato di seguito all’entrata in vigore del nuovo Codice degli appalti, posto che, intanto, il comma 8 del richiamato art 83, come premesso, indica ipotesi ancora più circoscritte rispetto a quelle richiamate dall’art. 46, comma 1 bis, del vecchio testo e, inoltre, allo stato, anche l’art. 106 del Regolamento del Codice (che concerne comunque la diversa ipotesi di appalti di opere pubbliche) è stato abrogato, così come stabilito dall’art. 217, comma 1, lett. u), n. 2), d.lgs. n. 50 del 2016, che ha operato un’abrogazione in parte immediata e in parte differita del detto Regolamento. 

(2) Tar Catanzaro, sez. I, 21 luglio 2016, n. 1575