Il Tar Liguria si sofferma sull'istituto dell'avvalimento e sulla possibilità del soccorso istruttorio in caso di genericità del relativo contratto.

• Tar Liguria, sez. II, 2 dicembre 2016, n. 1201 – Pres. Pupilella, Est. Morbelli

Gara – Avvalimento – Art. 89, d.lgs. n. 50 del 2016 – Contenuto del contratto – Individuazione.

Gara – Avvalimento – Contratto nullo per genericità – Soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 – Esclusione.

            In tema di contratto di avvalimento l’art. 89, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ha recepito la legge delega 28 gennaio 2016, n. 11 nella parte in cui (art. 1, comma 1, lett. zz) ha specificamente disposto la revisione della disciplina in materia di avvalimento, imponendo che il relativo contratto indicasse nel dettaglio le risorse e i mezzi prestati, con particolare riguardo ai casi in cui l'oggetto di avvalimento sia costituito da certificazioni di qualità o certificati attestanti il possesso di adeguata organizzazione imprenditoriale ai fini della partecipazione alla gara; il Codice di contratti dispone infatti che l'operatore economico deve dimostrare alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente; è quindi illegittimo il contratto di avvalimento che si limiti a prevedere, richiamando quanto richiesto dal disciplinare di gara, che l’impresa ausiliaria si obbliga a fornire alle Imprese ausiliate tutti i requisiti di carattere tecnico ma anche economico, finanziario ed organizzativo previsti dal bando di gara, risolvendosi l’impegno contrattuale in una mera riproduzione tautologica del testo del disciplinare di gara, difettando così della puntuale indicazione dei mezzi che la ditta ausiliaria dovrebbe fornire alle ausiliate per rendere effettivo il possesso del requisito di gara (1).

            A fronte di un contratto di avvalimento generico non è possibile fare ricorso al c.d. “soccorso istruttorio”, atteso che ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 il soccorso istruttorio non è esperibile per sopperire alle irregolarità che impediscono in maniera radicale di individuare il contenuto della documentazione (2).

(1) Il Tar Liguria ha richiamato il recente arresto dell’Adunanza plenaria dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 4 novembre 2016, n. 23, che ha rimarcato la necessità di indicare nel contratto di avvalimento, con appropriato grado di determinatezza o determinabilità, i mezzi concreti che l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata, evidenziando altresì che l'esigenza di una puntuale individuazione dell'oggetto dell'avvalimento, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico negli artt. 1325, 1346 e 1418 c.c., che configurano quale causa di nullità del contratto l'indeterminatezza ed indeterminabilità del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale nella necessità di non permettere agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche.

In particolare, è stata ritenuta insufficiente la mera riproduzione tautologica, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente", o espressioni equivalenti, con conseguente legittimità dell'esclusione dalla gara pubblica dell'impresa che abbia fatto ricorso all'avvalimento producendo un contratto che non contiene alcuna analitica e specifica elencazione od indicazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati (Cons. St., sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344; id., sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510; id., sez. IV, 16 gennaio 2014, n. 135; 17 ottobre 2012, n. 5340; id., sez. VI, 13 giugno 2013, n. 3310; id., sez. III, 3 settembre 2013, n. 4386).

(2) Ad avviso del Tar Liguria la nullità dell’oggetto del contratto di avvalimento impedisce di individuarne il contenuto dal momento che, ai sensi dell’art. 89, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, deve escludersi che l’oggetto dell’avvalimento possa essere costituito dal requisito nella sua natura cartolare. Oggetto dell’avvalimento, nella impostazione del nuovo Codice sono i mezzi e le risorse dal cui possesso il requisito scaturisce. Così come, esemplificando, l’avviamento non può essere considerato a prescindere dall’azienda a cui si riferisce così, del pari, il requisito non può essere considerato separatamente dalle risorse e mezzi cui afferisce.