Giurisdizione del giudice ordinario nella controversia proposta dal magistrato in pensione avverso l’esclusione della sua permanenza al C.S.M.

• Cons. St., sez. V, 7 gennaio 2021, n. 215 – Pres. Saltelli, Est. Grasso

Giurisdizione – Ordinamento giudiziario – Magistrato collocato a riposo per limiti di età - Permanenza al C.S.M. – Diniego – Impugnazione – Giurisdizione Ago.  

            Rientra nella giurisprudenza del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto la delibera con la quale il Consiglio superiore della Magistratura ha dichiarato la decadenza di un componente togato dopo il suo collocamento a riposo per raggiunti limiti di età (1). 

 (1) Ha chiarito la Sezione che il perimetro della giurisdizione del giudice amministrativo (fuori dalle ipotesi in cui, per espressa indicazione di legge, gli è attribuita, in via esclusiva, anche la tutela ratione materiae di posizioni di diritto soggettivo: caso che qui non ricorre perché si è al di fuori dell’ipotesi dell’art. 133, comma 1, lett. i), c.p.a., cioè delle “controversie relative ai rapporti di lavoro del personale in regime di diritto pubblico”, non essendo fatta questione del rapporto di lavoro dell’interessato) è individuato dall’art. 7 c.p.a. con il richiamo alle “controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi”, tali essendo quelle “concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo”.  

Dando positiva attuazione all’art. 103 Cost. e recependo i più maturi esiti della elaborazione giurisprudenziale e dottrinaria, la regola (che figura e scolpisce un criterio discretivo della giurisdizione direttamente affidato alla causa petendi, cioè, appunto, alla intrinseca natura della situazione soggettiva dedotta in giudizio) individua il nesso tra potere amministrativo ed interesse legittimo, orientando all’esatto intendimento di quest’ultimo in termini di situazione soggettiva dinamica, attivamente orientata alla conservazione o alla acquisizione di beni della vita, in contesti relazionali non paritari, a connotazione per l’appunto “potestativa”. 

La stessa disposizione chiarisce peraltro (a superamento della tradizionale struttura meramente impugnatoria del giudizio amministrativo) che non è essenziale al radicamento della giurisdizione amministrativa che l’oggetto immediato della controversia concerna atti (e, più specificamente, provvedimenti: cfr. ancora l’art. 113 Cost.), essendone piuttosto condizione necessaria (ma anche sufficiente) la manifestazione di un potere amministrativo. 

Il nesso tra potere amministrativo e interesse legittimo va precisato alla luce della asimmetria di posizioni sussistente, in base alla norma attributiva del potere, tra il decisore pubblico e i destinatari dell’attività amministrativa.  

Nel caso di specie, la questione si risolve nel quesito se la determinazione assunta dal Consiglio Superiore della Magistratura, che ha inteso dichiarare la “cessazione dalla carica” dell’appellante, consista in un (vero e proprio) “provvedimento amministrativo” (motivato ed elaborato frutto di una determinazione volitiva intesa a privilegiare, in chiave autoritativa, un determinato assetto dei confliggenti interessi, in concreto sfavorevoli all’appellante) ovvero un “mero atto” paritetico (con funzione di vincolato “accertamento” di un effetto decadenziale, discendente dal paradigma normativo, così come concretamente interpretato). 

Ha aggiunto la Sezione che in quanto frutto di mera attività ricognitiva della volontà di legge e puramente intesa all’automatica applicazione della stessa, la decisione (che si muove, allora, secondo lo schema dinamico norma-fatto-dichiarazione-effetto) non rappresenta l’esercizio di un potere (e, tanto meno, di un potere pretesamente “discrezionale”: essendovi, con ogni evidenza, estraneo l’apprezzamento comparativo di “interessi” in conflitto) e non concreta manifestazione di autoritatività, rientrando nella attività (vincolata) di “verifica” della sussistenza dei requisiti legalmente necessari per il mantenimento della carica, ivi compresi quelli costituenti un prius logico del diritto di elettorato passivo. 

Non si tratta, perciò, di un provvedimento amministrativo, ma di mero atto ricognitivo: il quale, incidendo sulla pretesa alla continuazione nel munus elettivo ed alla permanenza del relativo incarico, non ne comprime (di là dalla sua legittimità contenutistica, che è questione di merito che non è concesso vagliare nella presente sede), la consistenza di diritto soggettivo. 

Non cambia dunque le cose, e la natura giuridica, il dato che l’atto contestato segua un’ampia discussione consiliare e recepisca una motivazione: il pur ricco apparato argomentativo rappresenta un mero supporto “giustificativo” della ricognizione di legge effettuata, a fronte della pluralità di opinamenti emersi in sede di dibattito.  

Le riassunte conclusioni trovano conforto nell’orientamento del giudice della giurisdizione, che ha costantemente affermato che il diritto all’elettorato passivo (che rileva nella sua duplice portata genetica e funzionale: di diritto alla acquisizione,non meno che alla conservazione dello status elettivo) costituisce un diritto soggettivo perfetto, che non è sottratto alla giurisdizione ordinaria per il solo fatto che sia stato dedotto in giudizio mercé l’impugnazione di un apparente provvedimento amministrativo (si tratta, in realtà, come chiarito, di mero atto: non sussiste la giurisdizione del giudice ordinario benché sia stato adottato un provvedimento, ma proprio perché un provvedimento in realtà non c’è): cfr. ex permultis, Cass., SS.UU., 28 maggio 2015, n. 11131; Id., 26 maggio 2017, n. 13403; Id., 27 luglio 2015, n. 15691; Id. 6 aprile 2012, n. 5574, nonché Cons. Stato, V, 15 luglio 2013, n. 2836 (questa giurisprudenza, costante per gli organi amministrativi, vale anche per un organo di alta amministrazione, seppure di rilievo costituzionale, come il C.S.M.).