angle-left Fatturato specifico maturato dall’operatore economico come espressione di capacità tecnica

Fatturato specifico maturato dall’operatore economico come espressione di capacità tecnica

  • Cons. St., sez. III, 9 marzo 2020, n. 1704 – Pres. Frattini, Est. Maiello

  • Processo amministrativo – Rito appalti – Rito super accelerato – Violazione principi europei – Esclusione.

    Contratti della Pubblica amministrazione - Requisiti di partecipazione - Fatturato specifico maturato dall’operatore economico – Individuazione.

    Processo amministrativo – Rito appalti – Aggiudicazione – Impugnazione – Interesse a ricorrere – Condizione.


     

            In applicazione dei principi espressi dalla Corte di giustizia UE con sentenza del 14 febbraio 2019, n. 54, l’onere di immediata impugnazione del provvedimento recante le ammissioni e le esclusioni dei concorrenti non lede di pe sé il diritto di difesa dell’operatore economico, ma questi deve essere messo in grado di conoscere agevolmente tutti gli elementi necessari per verificare la correttezza dell’operato della stazione appaltante; né d’altro canto è possibile riversare sulla stessa ditta che ha partecipato alla gara eventuali lacune informative ponendo a suo carico l’onere di formalizzare un’istanza di accesso ai documenti presentati dalle controinteressate, dal momento che i suddetti oneri informativi, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 29, d.lgs. n. 50 del 2016 e 120, comma 2 bis, c.p.a. e per come integrati dalla citata pronuncia del giudice comunitario, gravano in via esclusiva sulla stazione appaltante (1).

            La definizione della natura del fatturato specifico maturato dall’operatore economico come espressione di capacità tecnica va effettuata in stretta aderenza alle prescrizioni letterali della disciplina di gara ove contenente un’espressa qualificazione in tal senso non riducibile a mera espressione formale priva di significato precettivo. In siffatte evenienze l’avvalimento ha natura di avvalimento c.d. tecnico – operativo occorrendo, dunque, che vi sia stata effettivamente una concreta ed adeguata messa a disposizione di risorse determinate affinché l’impegno dell’ausiliario possa dirsi effettivo ed evitare, così, che l’avvalimento si trasformi in una sorta di “scatola vuota” (2).

             Nel processo amministrativo la sussistenza dell'interesse implica la necessità che lo stesso sia valutato in concreto, al fine di accertare l'effettiva utilità che può derivare al ricorrente dall'annullamento degli atti impugnati, così che deve essere dichiarata inammissibile per carenza di interesse l'impugnazione dell'aggiudicazione di una gara pubblica, non afferente ad aspetti sostanziali o formali mirati alla rinnovazione della gara stessa, se da una verifica a priori (c.d. prova di resistenza) non risulti con sufficiente sicurezza che l'impresa ricorrente possa risultare aggiudicataria in caso di accoglimento del ricorso


     

    1) Ha chiarito la Sezione che è proprio la compressione dei tempi per l’esercizio del diritto di difesa, prevista dal particolare rito, a giustificare in questo caso uno spostamento in capo alla stazione appaltante dell’onere di rendere conoscibili non solo gli effetti dispositivi degli atti di gara, ma anche gli elementi fattuali e giuridici presupposti necessari per valutare consapevolmente l’esistenza di eventuali profili di illegittimità ed articolare efficacemente le relative censure.

    La stessa Sezione terza (22 gennaio 2020, n. 546), LINK in una vicenda analoga a quella qui in rilievo, ha già di recente evidenziato che è proprio la compressione dei tempi per l’esercizio del diritto di difesa, prevista dal particolare rito, a giustificare in questo caso uno spostamento in capo alla stazione appaltante dell’onere di rendere conoscibili non solo gli effetti dispositivi degli atti di gara, ma anche gli elementi fattuali e giuridici presupposti (necessari per valutare consapevolmente l’esistenza di eventuali profili di illegittimità, ed articolare efficacemente le relative censure).

    Il punto di equilibrio fra esigenze di celerità e tutela comunque del diritto di difesa è stato infatti individuato dalla Corte di Giustizia nella necessità che l’effettività di tale diritto venga garantita almeno da una adeguata e tempestiva conoscenza di tali elementi: di talché la dequotazione dell’accesso non è irragionevole, ma funzionale a garantire il complesso assetto su cui si fonda la compatibilità del rito con le garanzie rimediali imposte dal diritto dell’U.E.

     

    (2) Ha ricordato la Sezione che sono state prospettate in dottrina e giurisprudenza tesi contrapposte in ordine al corretto inquadramento dei requisiti di partecipazione concernenti il fatturato pregresso dell’operatore economico, proprio con riguardo ai suoi possibili riflessi sulla disciplina dell’avvalimento.

    Da un lato, si è sostenuto che il fatturato serve a dimostrare essenzialmente l’adeguata dimensione economica dell’impresa esecutrice: pertanto, in caso di avvalimento, sarebbe sufficiente dimostrare che l’ausiliaria si sia impegnata a mettere a disposizione dell’appaltatore la propria acquisita capacità finanziaria, in particolare nei casi in cui occorra garantire la stazione appaltante dei possibili rischi collegati ai profili economici dell’appalto. Secondo questo punto di vista, l’ausiliaria non si obbliga a fornire mezzi materiali all’esecutore, ma solo a mettere a disposizione la propria affidabilità economica: il contratto di avvalimento ha per oggetto questo elemento, puntualmente determinato.

    Dal lato opposto, si è evidenziato che il fatturato non ha solo una valenza economica, ma delinea la dimensione tecnica dell’impresa e la sua reale presenza sul mercato. In tale ottica, in caso di avvalimento, l’ausiliaria deve obbligarsi a conferire all’appaltatore adeguate risorse del proprio apparato produttivo, precisamente indicate nel contratto di avvalimento.

    La giurisprudenza di settore ricostruisce su basi differenti il regime dell’uno e dell’altro contratto: nel caso di avvalimento c.d. “tecnico od operativo”, prevale l’esigenza di definire in modo concreto le risorse ed i mezzi messi a disposizioni dall’ausiliaria; viceversa, nel caso dell'avvalimento c.d. “di garanzia”, l’impresa ausiliaria si limita a mettere a disposizione il suo valore aggiunto in termini di solidità economico - finanziaria, di talchè non è necessario, in linea di massima, che la dichiarazione negoziale costitutiva dell'impegno contrattuale rechi l’indicazione specifica di indici materiali atti a esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale, essendo sufficiente inferire dalla ridetta dichiarazione l'impegno contrattuale a mettere a disposizione dell’ausiliata la propria complessiva solidità finanziaria così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (Cons. St., sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257; id. 14 giugno 2019, n. 4024; id. 30 ottobre 2017, n. 4973; id., sez. III, 11 luglio 2017, n. 3422; id., sez. V, 15 marzo 2016, n. 1032; id. 22 dicembre 2016, n. 5423).

    Si è poi fatto strada un ulteriore orientamento che ritiene dirimente l’esame degli atti di gara per stabilire le finalità assegnate dalla stazione appaltante al suo possesso: segnatamente, occorrerebbe stabilire se il fatturato specifico sia in funzione di una certa solidità economico – finanziaria dell’operatore economico – per aver, dai pregressi servizi, ottenuto ricavi da porre a garanzia delle obbligazioni da assumere con il contratto d’appalto - ovvero della capacità tecnica, per aver già utilmente impiegato, nelle pregresse esperienze lavorative, la propria organizzazione aziendale e le competenze tecniche a disposizione (Cons. St., sez. V, 2 settembre 2019, n. 6066; id., sez. III, 10 luglio 2019, n. 4866; id., sez. V, 19 luglio 2018, n. 4396).
     

    (3) E’, invero, ius receptum in giurisprudenza il principio secondo cui è necessario dare adeguata dimostrazione della cd. prova di resistenza per comprovare la sussistenza dell’interesse al ricorso che, come è noto, costituisce condizione dell’azione ex art. 100 c.p.c..

    In linea generale, la verifica della sussistenza dell'interesse all'impugnativa deve manifestare la sua concretezza, nel senso che l'annullamento degli atti gravati deve risultare idoneo ad arrecare al ricorrente un'effettiva utilità.

    Invero, nel processo amministrativo la sussistenza dell'interesse implica la necessità che lo stesso sia valutato in concreto, al fine di accertare l'effettiva utilità che può derivare al ricorrente dall'annullamento degli atti impugnati, così che deve essere dichiarata inammissibile (art. 35, comma 1, lett. b), c.p.a.) per carenza di interesse l'impugnazione dell'aggiudicazione di una gara pubblica, non afferente ad aspetti sostanziali o formali mirati alla rinnovazione della gara stessa, se da una verifica a priori (c.d. prova di resistenza) non risulti con sufficiente sicurezza che l'impresa ricorrente possa risultare aggiudicataria in caso di accoglimento del ricorso (Cons. St., sez. V, 14 aprile 2016, n. 1495; id., sez. III, 17 dicembre 2015, n. 5696; id. 8 settembre 2015, n. 4209; id. 5 febbraio 2014, n. 571).

     


    Anno di pubblicazione:

    2020

    Materia:

    Contratti della Pubblica amministrazione, Requisiti di partecipazione

    Processo amministrativo, Rito appalti

    Processo amministrativo, Rito super accelerato

    Tipologia:

    Focus di giurisprudenza e pareri