Durc dell’ausiliaria irregolare e risarcimento danni da perdita di chance per mancata aggiudicazione e metodo di quantificazione

• Cons. St., sez. V, 26 aprile 2018, n. 2527 – Pres. Severini, Est. Di Matteo

Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Durc irregolare – Esclusione immediata - Durc irregolare di impresa ausiliaria – Art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 – Non comporta l’immediata esclusione - Ratio. 

Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Durc irregolare – Esclusione immediata - Durc irregolare di impresa ausiliaria – Art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 – Regolarizzazione dell’impresa ausiliaria – Limiti. 

Risarcimento danni - Contratti della Pubblica amministrazione – Danno da perdita di chance favorevole – Criterio di quantificazione.

        Ai sensi dell’art. 89, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il principio, secondo cui la stazione appaltante che, in sede di verifica del possesso dei requisiti dichiarati, riceve dall’ente previdenziale comunicazione di durc irregolare è tenuta ad escludere l’operatore dalla procedura, revocando l’aggiudicazione eventualmente effettuata, senza procedere al previo invito alla regolarizzazione, vale nel caso di irregolarità contributiva della impresa concorrente, non potendo operare nel caso di irregolarità di impresa ausiliaria della quale la concorrente intende avvalersi (1).

          In caso di irregolarità nella posizione contributiva dell’ausiliaria (motivo di esclusione obbligatoria ex art. 80, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), la stazione appaltante non può imporre all’operatore economico, anziché la sostituzione dell’ausiliaria di cui all’art. 89, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la regolarizzazione (2).

        Il danno derivante non da mancata aggiudicazione di una gara pubblica – che va risarcito nella misura del c.d. interesse positivo, che ricomprende sia il mancato guadagno sia il danno c.d. curriculare – ma da perdita di chance favorevole va risarcito   definendo la misura percentuale che, nella situazione data, presentava per l’interessato la probabilità di aggiudicazione – la chance appunto – tenendo conto della fase della procedura in cui è stato adottato l’atto illegittimo e come poi si sarebbe evoluta (3).

(1) Ha chiarito la Sezione che all’esclusione immediata dalla gara in caso di durc irregolare della impresa ausiliaria osta la regola dettata dall’art. 89, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per il quale: “La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”. 

La disposizione costituisce una novità del nuovo corpo normativo dei contratti pubblici del 2016, recependo la previsione dell’art. 63 dir. 24/2014/UE, per cui: “L’amministratore aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione” con ampliamento dell’ambito di operatività a tutti i motivi di esclusione di cui all’art. 80. 

In precedenza, sotto la vigenza del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, la sostituzione era consentita solo nel caso di raggruppamento temporaneo di imprese per i motivi ivi previsti (art. 37, comma 19, d.lgs. n. 163 del 2006) e solamente nella fase esecutiva (Cons. St., sez. V, 20 gennaio 2015, n. 169).

L’art. 89, comma 3, cit., invece, consente (anzi, impone) la sostituzione anche nell’ambito di rapporto tra imprese scaturito dalla stipulazione di un contratto di avvalimento ed anche nella fase precedente l’esecuzione del contratto.

La sostituzione dell’ausiliaria durante la procedura è istituto patentemente derogatorio al principio dell’immodificabilità soggettiva del concorrente nel corso della procedura (nonché di coloro di cui intende avvalersi: e, per questa via, della stessa offerta), ma risponde all’esigenza stimata superiore di evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e, in questo modo, sia pure indirettamente, stimolare il ricorso all’avvalimento: il concorrente, infatti, può far conto sul fatto che, nel caso in cui l’ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà, per solo questo fatto, escluso.

(2) Ostano all’obbigo di regolarizzazione le stesse ragioni che Cons. St., A.P., 29 febbraio 2016, n. 6, ha ritenuto impeditive della regolarizzazione contributiva dell’operatore economico che abbia partecipato come impresa singola e, in particolare, anche a prescindere dalla natura dell’invito alla regolarizzazione (che quella sentenza chiaramente definisce: “istituto estraneo alla disciplina dell’aggiudicazione e dell’esecuzione dei contratti pubblici”), il principio di autoresponsabilità e parità di trattamento. Se, infatti, come già detto, l’innovazione legislativa è intesa a non penalizzare eccessivamente l’operatore economico che abbia fatto affidamento sulle capacità e i requisiti di un terzo, e che, senza colpa, si sia affidato a un soggetto poi risultato inadeguato, tuttavia, la medesima esigenza non può porsi nei confronti di quest’ultimo. A questo, insomma, necessariamente vanno riferite le conseguenze negative della sua condotta, ovvero di non poter trarre vantaggi economici dalla partecipazione all’esecuzione di un appalto pubblico. 

Il principio di parità di trattamento vale non solo nei rapporti tra gli operatori economici concorrenti, ma anche tra questi e i loro ausiliari. Perciò questi ultimi come i primi debbono “sopporta(re) le conseguenze di errori, omissioni e, a fortiori, delle falsità commesse nella formulazione dell’offerta e nella presentazione delle dichiarazioni” (così, ancora una volta, secondo l’Adunanza plenaria 29 febbraio 2016, n. 6, la quale, a sua volta, rinvia all’Adunanza plenaria 25 febbraio 2014, n. 9).

(3) Ha chiarito la Sezione che il risarcimento del danno da perdita di chance esprime uno schema di reintegrazione patrimoniale riguardo un bene della vita connesso a una situazione soggettiva che, quando è sostitutiva di una reintegrazione in forma specifica come nei contratti pubblici, poggia sul fatto che un operatore economico che partecipa ammissibilmente a una procedura di evidenza pubblica, per ciò solo, è stimabile come portatore di un’astratta e potenziale chance di aggiudicarsi il contratto (così come chiunque, in generale, partecipi ad una procedura comparativa per la possibilità di conseguire il bene o l’utilità messi a concorso). La chance iniziale e virtuale, che muove dall’essere in potenza la medesima per tutti i concorrenti, varia poi nel concretizzarsi e diviene misurabile in termini: non trattandosi di competizione di azzardo ma di contesa professionale in cui occorre mostrare titoli e capacità, diviene effettiva e aumenta o diminuisce nel corso della procedura fino a concentrarsi nella dimensione più elevata in capo all’operatore primo classificato al momento della formulazione della graduatoria finale, sfumando progressivamente in capo agli altri. 

Perciò se, nel corso della procedura, condotte illegittime dell’amministrazione contrastano la normale affermazione della chance di aggiudicazione, viene leso l’interesse legittimo dell’operatore economico e – se è precluso anche il bene della vita cui l’interesse è orientato – è lui dovuto il risarcimento del danno nella misura stimabile della sua chance perduta.

La quantificazione percentuale della figurata lesione della chance identifica la dimensione effettiva di un lucro cessante; del resto, l’operatore che partecipa alla gara non è titolare attuale di un elemento patrimoniale che viene leso dall’attività amministrativa, ma di una situazione soggettiva strumentale al conseguimento di un’utilità futura.

L’utilità futura – l’essere parte del contratto e il trarne il legittimo lucro - è il bene della vita che gli è negato dall’azione illegittima dell’amministrazione. La chance vi rapporta in termini probabilistici le circostanze concrete, allegate e provate, che rilevano per definire, nei limiti del presumibile, la reale probabilità che aveva l’operatore economico di essere prescelto e così di conseguire quell’utilità: in una ricostruzione “dinamica” dell’evolversi della vicenda e non “statica” (Cons. St., sez. V, 8 ottobre 2014, n. 5008; id. 17 luglio 2014, n. 3774).