Esclusione degli Avvocati del libero Foro dal Comitato tecnico esecutivo ex d.l. n. 76 del 2020

• Tar Lazio, sez. III, ord., 19 aprile 2022, n. 2585 – Pres. (ff.) Graziano, Est. Biffaro

Contratti della Pubblica amministrazione - Comitato tecnico esecutivo - D.L. n. 76 del 2020 – Presidente - Avvocati del libero Foro – Possibilità. 

            E’ illegittima l’esclusione degli avvocati del libero Foro dalla possibilità di diventare Presidenti del comitato tecnico esecutivo in materia di appalti, previso dal d.l. n. 76 del 2020 (1). 

(1) La Sezione ha preliminarmente osservato che la  categoria professionale non rientra tra i giuristi di cui al punto 2.4.2., lett. a), del d.m. n. 12/2022, posto che tale disposizione – dovendo escludersi l’avvenuta assunzione di significativi incarichi di responsabile unico del procedimento, di direttore dei lavori, di presidente di commissione di collaudo tecnico-amministrativo, connotata da contenuti prettamente tecnico – ingegneristici – individua, tra i requisiti che devono essere posseduti per la nomina a Presidente, lo svolgimento di incarichi che risultano incompatibili con l’esercizio dell’attività forense ovvero, con riferimento alle funzioni di “presidente di commissione per l’accordo bonario nell’ambito di appalti sopra soglia europea e proporzionati all’incarico da assumere”, un incarico che, alla luce della disciplina vigente, non può più essere assunto in quanto la commissione per l’accordo bonario, disciplinata dall’abrogato art. 240 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, è stata sostituita dalla figura dell’esperto incaricato della formulazione della proposta motivata di accordo bonario per i lavori ai sensi dell’art. 205 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 

Ha aggiunto che tra le qualifiche professionali dei giuristi prese in considerazione dal sintetizzato punto 2.4.3., lett. c), dell’impugnato Decreto ministeriale, è contemplata e giustapposta a quella del menzionato personale operante in regime di diritto pubblico e connotato da uno spiccato legame di funzionalizzazione con il c.d. Stato-apparato, altresì quella, dalla prima del tutto disomogenea e orba del cennato vincolo funzionale con lo Stato-apparato, di “dirigente di stazioni appaltanti con personalità giuridica di diritto privato soggette all’applicazione del codice dei contratti pubblici”, ossia quella di un soggetto il cui rapporto di lavoro, ancorché di livello apicale, esula dall’applicazione di un regime pubblicistico e dal tratteggiato vincolo di funzionalizzazione con l’Amministrazione Statale, non palesando pertanto alcuna assimilazione o equipollenza alla categoria del ridetto personale magistratuale o dell’avvocatura di Stato ovvero della categoria prefettizia contrassegnato dal rilevato legame con lo Stato-apparato, discendendone pertanto una irragionevole ed illogica equiparazione a tale personale pubblicistico. 

Tali dirigenti prestano la propria attività lavorativa in favore di soggetti con personalità giuridica di diritto privato – tra i quali, ad esempio, sono annoverabili alcuni enti aggiudicatori e soggetti aggiudicatori, nonché gli altri soggetti aggiudicatori di cui all’art. 2, comma 1, lett. e), f) e g), del d.lgs. n. 18 aprile 2016, n. 50 – che agiscono iure privatorum e la cui attività può essere, per alcuni aspetti di carattere non organizzativo, funzionalizzata al perseguimento di interessi pubblici nei limiti fissati dal legislatore con le c.d. norme di equiparazione (tra le quali rientra l’art. 2 del d.lgs. n. 50/2016 che li assoggetta all’applicazione della disciplina del codice dei contratti pubblici). 

Pertanto, la scelta di escludere gli avvocati del libero Foro dal novero dei giuristi che possono ottenere l’incarico di presidente del Collegio consultivo tecnico, a seguito di approfondita riflessione non risulta, prima facie, espressione di un corretto e ragionevole esercizio della discrezionalità riconosciuta al Ministero resistente dall’art. 6, comma 8-bis, del d.l. n. 76/2020 in relazione all’individuazione dei requisiti professionali del presidente dell’anzidetto Collegio, presentando, per converso, aspetti di discriminatorietà e illogicità per via da un lato, della ingiustificata equiparazione alle categorie di personale in regime di diritto pubblico legato allo Stato-apparato dal ridetto legame di funzionalizzazione con il correlato statuto giuridico e il conseguente rispetto di inderogabili obblighi di rango costituzionale; dall’altro poiché la categoria dei dirigenti di stazioni appaltanti con personalità giuridica di diritto privato soggette all’applicazione del codice dei contratti pubblici, non risulta suscettibile di essere ricondotta nell’alveo degli stessi pubblici dipendenti. 

E’ irragionevole e ingiustificata l’equiparazione in melius dei dirigenti di stazioni appaltanti con personalità giuridica di diritto privato al predetto personale di diritto pubblico ai fini della nomina a Presidente del Collegio consultivo tecnico, che traspare contestualmente una altrettanto ingiustificata ed irragionevole disparità di trattamento tra la predetta categoria di dirigenti e gli avvocati del libero Foro, affiorante quindi in peius nei confronti degli avvocati; discriminazione e disparità di trattamento che si appalesano ancor più marcate ove si consideri il rilievo ordinamentale dell’attività forense nel prisma dell’art. 24 Cost.