Esclusione dalla prova scritta di un concorso per mancata ammissione per temperatura superiore ai 37,5 gradi

• Tar Friuli Venezia Giulia 1 dicembre 2020, n. 415 – Pres. Settesoldi, Est. Sinigoi

Covid-19 – Concorso – Prove scritte – Mancata ammissione per temperatura superiore ai 37,5 gradi – Illegittimità. 

         E’ illegittima l’esclusione dalla prova scritta di una selezione pubblica bandita dal Comune di Trieste di un candidato al quale è stata rilevata una temperatura superiore ai 37,5 gradi, essendo stata surrettiziamente introdotta e applicata una causa di esclusione dalla selezione pubblica che, oltre a non trovare legittimazione in alcuna disposizione di legge o altra norma di carattere sovraordinato cd. “emergenziali” (ovvero dettate per contenere il diffondersi del virus da Covid 19), non è in alcun modo prevista dalla lex specialis che disciplina la selezione stessa (1). 

(1) Ha chiarito il Tar che l’esclusione dalla procedura selettiva disposta a danno del candidato non trova, in alcun modo, copertura legittimante nella lex specialis. 

Ha aggiunto che la decisione assunta non può ritenersi in alcun modo giustificata nemmeno dalle cautele imposte dalla straordinarietà dell’emergenza pandemica in atto, atteso che il diritto a partecipare alla selezione di che trattasi da parte dell’interessata, in quanto funzionale alla soddisfazione del diritto al lavoro, non può essere svilito al punto da essere trattato alla stregua della momentanea interdizione ad accedere a una struttura commerciale o balneare, decretato sulla scorta dell’esito dell’estemporanea misurazione della temperatura corporea effettuata da personale non sanitario, privo di specifica formazione, posto per l’appunto a presidiarne l’ingresso. L’allontanamento dal luogo di esame e la contestuale (definitiva) esclusione dalla selezione non può, in alcun modo, essere paragonata nemmeno al diniego di accesso ai luoghi di lavoro per analoghe ragioni (ovvero laddove la temperatura corporea superiore ai 37,5° è ritenuta possibile sintomo di Covid-19 in atto), essendo intuibile che passa una abissale differenza tra il (mero) non poter svolgere la propria attività lavorativa nel luogo a ciò normalmente deputato e l’essere definitivamente deprivato della chance di ottenere un lavoro confacente alla propria formazione e preparazione. L’irreparabile pregiudizio arrecato alla sua destinataria (ovvero il sacrificio del suo diritto al lavoro), tra l’altro sulla scorta del solo esito della misurazione della temperatura corporea, non assistito, come già evidenziato, da idonee garanzie di certezza, correttezza e definitività, non trova giustificazione nel fine di massima precauzione perseguito per esigenze di tutela della salute collettiva (art. 32 Cost.) e sui luoghi di lavoro (art. 2087 cod. civ.). 

E’ noto che “il principio di proporzionalità, di derivazione europea, impone all’amministrazione di adottare un provvedimento non eccedente quanto è opportuno e necessario per conseguire lo scopo prefissato. Alla luce di tale principio, nel caso in cui l’azione amministrativa coinvolga interessi diversi, è doverosa un’adeguata ponderazione delle contrapposte esigenze, al fine di trovare la soluzione che comporti il minor sacrificio possibile: in questo senso, il principio in esame rileva quale elemento sintomatico della correttezza dell’esercizio del potere discrezionale in relazione all’effettivo bilanciamento degli interessi. Date tali premesse, la proporzionalità non deve essere considerata come un canone rigido ed immodificabile, ma si configura quale regola che implica la flessibilità dell’azione amministrativa ed, in ultima analisi, la rispondenza della stessa alla razionalità ed alla legalità. In definitiva, il principio di proporzionalità va inteso <nella sua accezione etimologica e dunque da riferire al senso di equità e di giustizia, che deve sempre caratterizzare la soluzione del caso concreto, non solo in sede amministrativa, ma anche in sede giurisdizionale (Cons. Stato, sez. IV, 26 febbraio 2015, n. 964).

Ha infine aggiunto il Tar che l’esclusione disposta poggia unicamente su una misurazione effettuata da personale privo di specifica formazione sanitaria e meramente istruito all’utilizzo dello strumento di rilevazione (peraltro solo qualche giorno prima dello svolgimento della prova concorsuale e appena per poche ore). 

In conclusione il Tar ha affermato che il Comune, in considerazione dell’assoluta prevedibilità di una situazione come quella di fatto verificatasi e per elementari esigenze di favor partecipationis, avrebbe potuto e dovuto prevedere, sin da subito, la data di una prova suppletiva, apprestando tutte le cautele e misure idonee per garantire lo svolgimento dell’intera procedura selettiva in rigoroso rispetto delle esigenze di imparzialità, trasparenza e par condicio, atteso che la modalità di svolgimento della prova scritta prevista dall’avviso di selezione (quiz a risposta multipla) è tale di per sé da assicurare la salvaguardia delle dette esigenze, a condizione, ovviamente, che i test somministrati e le schede con le risposte corrette non vengano diffusi e/o altrimenti resi noti a terzi dall’Amministrazione nelle more dello svolgimento della procedura di selezione e sino alla sua avvenuta conclusione ​​​​​​​