Esclusione non automatica in caso di gravi precedenti inadempimenti contrattuali non contestati in giudizio

• Tar Toscana, sez. I, 1 agosto 2017, n. 1011 - Pres. Pozzi, Est. Grauso

Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Per pregressa risoluzione anticipata del contratto per significative carenze nell’esecuzione – Risoluzione non cointestata in giudizio – Art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 – Non determina l’esclusione automatica.

         L’art. 80, comma 5, lett. c, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 - nella parte in cui dispone che tra i gravi illeciti commessi dal concorrente e che ne determinano l’esclusione rientrano “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio” - non introduce una forma di esclusione automatica, essendo comunque necessaria una compiuta e concreta valutazione della stazione appaltante circa la gravità e rilevanza dell’inadempimento contrattuale pregresso rispetto alla persistenza del rapporto di fiducia (1).

 (1) Ha chiarito il Tar che il comma 5 dell’art. 80, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 contiene anche un indice di riconoscimento delle “significative carenze” ancorato agli effetti giuridici che le stesse hanno prodotto, vale a dire la risoluzione anticipata del contratto, divenuta definitiva perché non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio: il legislatore ha così inteso perseguire finalità di semplificazione probatoria, in quanto la mancata produzione di tali effetti tipicizzati rende ben più complesso fornire la prova incontestabile che il pregresso inadempimento è stato significativo.  E’ la stazione appaltante a essere gravata dell’onere di dimostrare l’inaffidabilità del concorrente e non quest’ultimo a dover dimostrare la propria affidabilità.

In esecuzione del comma 13 del citato art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 l’Anac ha adottato le Linee guida 20 dicembre 2016, n. 6, con le quali è stato precisato quali mezzi di prova debbano considerarsi adeguati, ovvero quali carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto siano significative ai fini del precedente comma 5, lett. c).

Dopo aver indicato a titolo esemplificativo una serie di comportamenti che, ove abbiano comportato la risoluzione del precedente contratto di appalto, costituiscono gravi illeciti professionali, l’Autorità ha chiarito che i comportamenti gravi e significativi accertati a carico dei concorrenti devono essere valutati dalla stazione appaltante “ai fini dell’eventuale esclusione” e ha dettato i criteri cui le stazioni appaltanti debbono attenersi nell’effettuare detta valutazione.

La gravità del comportamento deve essere valutata con riferimento all’idoneità dell’azione a incidere sull’interesse della stazione appaltante a contrattare con l’operatore economico interessato, alla stregua di un giudizio discrezionale che deve tenere conto delle circostanze di fatto, della tipologia di violazione, delle conseguenze sanzionatorie, del tempo trascorso e delle eventuali recidive, il tutto in relazione all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto. Il provvedimento di esclusione deve essere adeguatamente motivato con riferimento agli elementi indicati.

Non è dunque sufficiente, per disporre l’esclusione, che la stazione appaltante richiami l’esistenza di una risoluzione anticipata non contestata, dovendo invece tale esclusione essere limitata ai soli casi in cui sia dimostrato in concreto, con riferimento alle specifiche esigenze della singola procedura di gara, il nesso causale tra il pregresso illecito professionale e l’esclusione fondata sul giudizio discrezionale di inaffidabilità del concorrente.

In altri termini, non ogni inadempimento pregresso, per quanto grave e tale da aver condotto alla risoluzione di un precedente contratto d’appalto, giustifica l’esclusione dalla partecipazione a gare successive, in assenza di una esplicita valutazione prognostica della stazione appaltante circa la capacità del concorrente di eseguire in maniera corretta le prestazioni oggetto del nuovo affidamento.