Equivalenza tra farmaci biologici e i loro biosimilari e farmaci originali e loro equivalenti – Fornitura di famaci con accordo quadro e obbligo di prescrivere il farmaco più economico

• Cons. St., sez. III, 15 febbraio 2021, n. 1305 – Pres. Garofoli, Est. Santoleri

Farmaci – Equivalenza – Farmaci biologici o biotecnologici e farmaci chimici – Equivalenza, rispettivamente, con i farmaci similari e equivalenti. 

Contratti della Pubblica amministrazione – Appalto fornitura – Regione Puglia - Accordo quadro - Fornitura farmaci biologici – Regione Puglia – Obbligo di prescrivere il farmaco meno costoso – Legittimità – Deroga - Possibilità.
 

        Non risultano elementi da cui si possa desumere la superiorità qualitativa di un farmaco rispetto ad altro se basati sullo stesso principio attivo, , a parte le ipotesi nelle quali la particolarità del caso fa preferire un prodotto rispetto all’altro; ciò vale tanto per l’“originator” (con riferimento ai cd. farmaci chimici) quanto per i similari (con riferimento ai cd. farmaci biologici e biotecnologici); in effetti l’“originator” ha il merito storico di essere stato, a suo tempo, il risultato di una ricerca originale ed innovativa, e ne è stato ricompensato con il diritto di esclusiva per la durata prevista dalla legge; ma al di là di questo non vi sono basi razionali per presumere che l’“originator”, solo perché tale, sia qualitativamente superiore ai prodotti elaborati successivamente, che mettono a frutto (legittimamente) le stesse acquisizioni ed esperienze (1).


      È legittima, perché non limitativa della libertà prescrittiva del medico, strumentale al diritto alla salute del paziente, la delibera della Regione Puglia, sottoposta a piano di rientro, che prevede, nell’ambito di un accordo quadro finalizzato alla fornitura di farmaci biologici, la necessità di prescrivere il farmaco della concorrente prima classificata (perché a minore costo) e poi, a scalare, della seconda e terza classificata in caso di documentata motivazione clinica (da riportare sul Piano Terapeutico Informatizzato Edotto) che ne giustifichi la scelta in deroga (2). 


 

(1) La Sezione ha preliminarmente ricordato che i "farmaci biologici", ivi inclusi i farmaci biotecnologici, cioè ottenuti con biotecnologie, sono farmaci il cui principio attivo è rappresentato da una sostanza prodotta o estratta da un sistema biologico, oppure derivata da una sorgente biologica attraverso procedimenti di biotecnologia; i farmaci biotecnologici, proprio per la complessità e la natura dei processi di produzione, non sono mai pienamente identici, ancorché si basino su un medesimo principio attivo ed abbiano le stesse indicazioni terapeutiche; infatti nel loro caso si usa il termine di “similare” o “biosimilare”, trattandosi di medicinale sviluppato in modo da risultare simile ad un prodotto biologico che sia già stato autorizzato – appunto, il c.d. medicinale di riferimento o originator; si distinguono dai farmaci chimici dove ogni prodotto è pienamente equivalente all’altro (“originator” o meno), sempreché sia accertata l’identità del composto chimico (molecola) dell’altro farmaco, che prende il nome di “equivalente” o “generico”; tuttavia “i vari prodotti biotecnologici (originator e similari) basati sullo stesso principio attivo, benché in qualche misura differenti tra loro, per la complessità dei processi produttivi (e dunque non “equivalenti” in senso stretto), possono tuttavia essere usati come se fossero equivalenti nella generalità dei casi e salvo eccezioni, sempreché si osservi la cautela, una volta iniziato il trattamento con un prodotto di proseguirlo (salvo eccezioni) con lo stesso prodotto (Cons. Stato, sez. III, 3 dicembre 2015, n. 5478; id. 13 giugno 2011, n. 3572). 

L’equivalenza qualitativa di un farmaco basato sullo stesso principio attivo, rispetto all’altro “originale”, è stata confermata dall’Aifa con il secondo position paper del marzo 2018 sui farmaci biosimilari, nel quale si legge che “La perdita della copertura brevettuale permette l’entrata sulla scena terapeutica dei farmaci cosiddetti “biosimilari”, medicinali “simili” per qualità, efficacia e sicurezza ai prodotti biologici originatori di riferimento e non più soggetti a copertura brevettuale. La disponibilità dei prodotti biosimilari genera una concorrenza rispetto ai prodotti originatori e rappresenta perciò un fattore importante. Quindi, i medicinali biosimilari costituiscono un’opzione terapeutica a costo inferiore per il Servizio Sanitario Nazionale (S.S.N.), producendo importanti risvolti sulla possibilità di trattamento di un numero maggiore di pazienti e sull’accesso a terapie ad alto impatto economico…Come dimostrato dal processo regolatorio di autorizzazione, il rapporto rischio-beneficio dei biosimilari è il medesimo di quello degli originatori di riferimento. Per tale motivo, l’Aifa considera i biosimilari come prodotti intercambiabili con i corrispondenti originatori di riferimento. Tale considerazione vale tanto per i pazienti naïve quanto per i pazienti già in cura. Inoltre, in considerazione del fatto che il processo di valutazione della biosimilarità è condotto, dall’Ema e dalle Autorità regolatorie nazionali, al massimo livello di conoscenze scientifiche e sulla base di tutte le evidenze disponibili, non sono necessarie ulteriori valutazioni comparative effettuate a livello regionale o locale…Lo sviluppo e l’utilizzo dei farmaci biosimilari rappresentano un’opportunità essenziale per l’ottimizzazione dell’efficienza dei sistemi sanitari ed assistenziali, avendo la potenzialità di soddisfare una crescente domanda di salute, in termini sia di efficacia e di personalizzazione delle terapie sia di sicurezza d’impiego. I medicinali biosimilari rappresentano, dunque, uno strumento irrinunciabile per lo sviluppo di un mercato dei biologici competitivo e concorrenziale, necessario alla sostenibilità del sistema sanitario e delle terapie innovative, mantenendo garanzie di efficacia, sicurezza e qualità per i pazienti e garantendo loro un accesso omogeneo, informato e tempestivo ai farmaci, pur in un contesto di razionalizzazione della spesa pubblica.”. Nel secondo position paper del marzo 2018, quindi, l’Aifa, ritenendo i biosimilari come intercambiabili (a seguito di valutazione del medico curante che conosce le condizioni del proprio paziente e, quindi, non sostituibili in via automatica), ha fugato gran parte dei dubbi che si erano posti in precedenza sulla possibilità di “switch” dal farmaco originator a quello biosimilare e, quindi, ha implicitamente ribadito la sovrapponibilità, in termini di efficacia e di sicurezza, dei farmaci biosimilari presenti sul mercato rispetto all’originator e, dunque, anche tra di loro. 

(2) Ha affermato la Regione che la delibera impugnata ha cercato di realizzare il miglior contemperamento degli opposti interessi, salvaguardando – da un lato – l’esigenza di razionalizzazione della spesa sanitaria della Regione, tutelando, nel contempo, il diritto alla salute dei pazienti senza limitare in modo eccessivo e sproporzionato la libertà prescrittiva dei medici, ai quali è stata lasciata la libertà di scegliere il farmaco più appropriato per le condizioni del singolo paziente, onerandolo del solo incombente di giustificare tale scelta. 

La delibera ha seguito la stessa impostazione della norma di riferimento (art. 15, comma 11-quater, d.l. n. 95 del 2012): con tale disposizione, infatti, il legislatore ha cercato di trovare un punto di equilibrio tra più interessi pubblici contrapposti, da un lato la necessità di sviluppare un mercato dei biologici competitivo e concorrenziale, necessario alla sostenibilità del sistema sanitario in un contesto di razionalizzazione della spesa pubblica, dall’altro quello di garantire la libertà prescrittiva del medico, il quale deve poter scegliere il farmaco più adatto al tipo di paziente in cura (“…al fine di garantire un'effettiva razionalizzazione della spesa e nel contempo un'ampia disponibilità delle terapie…”). 

Tale delibera non può, quindi, essere considerata illegittima perché limitativa della libertà prescrittiva del medico, strumentale al diritto alla salute del paziente. 

Ed invero, secondo la giurisprudenza della Corte Costituzionale il diritto alla salute è finanziariamente condizionato (cfr. sentenze n. 355 del 1993; n. 267 del 1998; n. 509 del 2000; n. 248 del 2011) (Cons. Stato, sez. III, n. 4347 del 2017); questa Sezione ha già ritenuto che l’art. 32 Cost. non comporta l’obbligo per il SSR di fornire tutti i prodotti esistenti sul mercato per la cura di una determinata patologia: ciò che l’ordinamento garantisce è che la prescrizione sia funzionale alla necessità terapeutica, ma senza che il sistema sanitario sia gravato da oneri aggiuntivi conseguenti alle dinamiche di mercato (Cons. Stato, sez. III, 30 gennaio 2019, n. 759). 

La Corte Costituzionale ha, infatti, delineato una soluzione intermedia del diritto alla salute, affermando che la necessaria discrezionalità del legislatore nel dare attuazione ai princìpi e ai diritti fondamentali deve necessariamente incontrare comunque il noto limite della “riserva del ragionevole e del possibile” (Cons. Stato, sez. III, 14 settembre 2017, n. 4347).

Anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (12 aprile 2012, n. 4, che richiama Corte cost. 28 luglio 1995, n. 416) ha avuto modo di sottolineare che il diritto alla salute di cui all'art. 32 Cost. può essere sottoposto a condizioni che ne armonizzino la protezione con i vincoli finanziari a patto di non scalfirne il nucleo essenziale irriducibile e che la stessa Corte costituzionale, nel valutare le linee fondamentali del sistema sanitario, aveva da tempo sottolineato l'importanza del collegamento tra responsabilità e spesa, evidenziando come l'autonomia dei vari soggetti ed organi operanti nel settore debba essere correlata alle disponibilità finanziarie e non possa prescindere dalla scarsità delle risorse e dalle esigenze di risanamento del bilancio nazionale. 

La Corte costituzionale ha precisato, infatti, che “in presenza di una inevitabile limitatezza delle risorse, non è pensabile di poter spendere senza limite, avendo riguardo soltanto ai bisogni, quale ne sia la gravità e l'urgenza. È viceversa la spesa a dover essere commisurata alle effettive disponibilità finanziarie, le quali condizionano la quantità ed il livello delle prestazioni sanitarie, da determinarsi previa valutazione delle priorità e delle compatibilità e tenuto ovviamente conto delle fondamentali esigenze connesse alla tutela del diritto alla salute” (Corte cost. 23 luglio 1992, n. 356) e che “il diritto ai trattamenti sanitari necessari per la tutela della salute è "garantito ad ogni persona come un diritto costituzionalmente condizionato all'attuazione che il legislatore ne dà attraverso il bilanciamento dell'interesse tutelato da quel diritto con gli altri interessi costituzionalmente protetti" (ex plurimis, sentenze n. 267 del 1998; n. 304 del 1994 e n. 218 del 1994). Bilanciamento che, tra l'altro, deve tenere conto dei limiti oggettivi che il legislatore incontra in relazione alle risorse organizzative e finanziarie di cui dispone, restando salvo, in ogni caso, quel "nucleo irriducibile del diritto alla salute protetto dalla Costituzione come ambito inviolabile della dignità umana" (sentenze n. 309 del 1999; n. 267 del 1998; n. 247 del 1992), il quale impone di impedire la costituzione di situazioni prive di tutela, che possano appunto pregiudicare l'attuazione di quel diritto” (Corte cost. 20 novembre 2000, n. 509). 

Nel nostro ordinamento, risulta ormai costituzionalizzato il principio del c.d. equilibrio di bilancio, introdotto nell’art. 81 Cost. dall’art. 1 della legge costituzionale 20 aprile 2012, n. 1, entrato in vigore il primo gennaio del 2014 (sul punto Tar Milano, sez. I, 14 dicembre 2018, n. 2798; Tar Piemonte, sez. I, 14 luglio 2020, n. 465). 

L’art. 81 impone allo Stato di assicurare l’equilibrio tra le entrate e le spese del proprio bilancio. 

Il successivo comma 1 dell’art. 119, anch’esso introdotto dalla Legge Costituzionale sopra citata, estende l’obbligo del rispetto della regola dell’equilibrio di bilancio anche ai Comuni, alle Province, alle Città metropolitane e alle Regioni “I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni hanno autonomia finanziaria di entrata e di spesa, nel rispetto dell’equilibrio dei relativi bilanci, e concorrono ad assicurare l’osservanza dei vincoli economici e finanziari derivanti dall’ordinamento dell’Unione Europea” (Tar Piemonte, Sez. I, 14 luglio 2020, n. 465).

Tutto ciò chiarito, la questione che si prospetta è  se la Regione possa intervenire orientando, per motivi di contenimento della spesa pubblica, la scelta dei medici una volta premesso che la norma recata dall’art. 15, comma 11-quater cit., pur facendo riferimento ad una graduatoria tra i tre farmaci vincitori si limita a prevedere la prescrivibilità di uno di essi, senza indicare espressamente un ordine di priorità, occorre stabilire. 

Ad avviso della Sezione non potrebbe ritenersi che l’impossibilità di restrizione del potere di scelta dei medici sarebbe suffragata dall’interpretazione dell’ultimo inciso della disposizione recata dall’art. 15, comma 11-quater, lett. b), d.l. n. 95 del 2012, che si riferisce alla differente condizione dei pazienti attualmente in cura, per i quali vale il principio della continuità terapeutica. 

La situazione dei drug naive, infatti, è completamente differente dalla condizione dei vecchi pazienti: solo per essi, infatti, potrebbero insorgere problemi di efficacia o di sicurezza in caso di cambiamento della terapia farmacologica; per i nuovi pazienti, tranne taluni casi specifici, l’uso dell’uno o dell’altro farmaco è del tutto indifferente. 

Essendo diversa la condizione di fatto, e quindi la ratio della disposizione, la disciplina prevista per tale tipologia di pazienti non può estendersi, analogicamente, ai cd. drug naive. 

Ad avviso della Sezione, premesso che l’art. 15, comma 11-quater, lett. b) cit. non dà indicazioni sulla scelta del farmaco, occorre verificare se il principio della libertà prescrittiva del medico, più volte sottolineata dalla terza Sezione (29 settembre 2017 n. 4546; id.  5 aprile 2019, n. 2234), comporti o meno il divieto per la Regione di introdurre linee guida nella scelta terapeutica, ed entro quali limiti. 

Come già chiarito dalla sez. III (3 dicembre 2015, n. 5476; 14 novembre 2017, n. 5251) l’obbligo di compilazione di una relazione da parte del medico, che ritenga di dover necessariamente utilizzare un farmaco più costoso, non può considerarsi limitativo della libertà prescrittiva, tenuto conto che, attraverso tale procedura, comunque giustificata dalla necessità di tenere sotto controllo l‘ammontare della spesa pubblica sanitaria, il medico può comunque disporre l’utilizzazione del farmaco da lui ritenuto maggiormente appropriato al caso di specie. L’Amministrazione non è infatti sempre tenuta a servirsi del farmaco in assoluto più evoluto, o ritenuto migliore, soprattutto se questo è più costoso di altro di pari e sicura efficacia nella terapia nella maggior parte dei casi trattati, ferma restando la possibilità di acquisire anche il primo, se ciò si rivela, per una parte dei pazienti da trattare, realmente necessario.

Tale principio, ribadito con la sentenza n. 3330 del 2019 della Sezione terza, è stato confermato dalla stessa Sezione con la sentenza n. 8370 del 28 dicembre 2020 resa proprio con riferimento ai farmaci biosimilari: in tale decisione è stato affermato che l’obbligo di motivazione da parte del medico, che ritenga di dover necessariamente utilizzare un farmaco più costoso rispetto a quelli in gara non può considerarsi limitativo della libertà prescrittiva, tenuto conto che, attraverso tale motivazione, comunque giustificata dalla necessità di tenere sotto controllo l’ammontare della spesa pubblica sanitaria in virtù della c.d. appropriatezza prescrittiva, il medico può comunque disporre l’utilizzazione del farmaco da lui ritenuto maggiormente appropriato al caso di specie. 

In tale sentenza la Sezione ha ritenuto che il principio dell’appropriatezza prescrittiva è immanente nel nostro ordinamento sanitario per un razionale contenimento della spesa pubblica e un’equilibrata erogazione delle cure a tutti i cittadini senza inutili dispendi, in quanto anche il medico, nel prescrivere il farmaco nella propria autonomia decisionale e secondo scienza e coscienza, deve essere consapevole delle ripercussioni economiche di una scelta non appropriata sull’organizzazione del Servizio Sanitario nazionale in punto di sostenibilità, laddove il medesimo risultato terapeutico per il paziente possa essere garantito con la prescrizione del farmaco meno costoso. 

Ne consegue che laddove non viene pregiudicata la libertà prescrittiva del medico, ma gli viene soltanto imposto un onere di motivazione sulla scelta del farmaco da prescrivere, non sussiste la violazione del suo diritto al libero esercizio della professione medica, né tantomeno viene leso il diritto alla salute del paziente. La Corte costituzionale, nella sentenza n. 169 del 2017, ha richiamato il principio del “carattere personalistico” delle cure sanitarie; il medico deve poter valutare, sulla base delle più aggiornate e accreditate conoscenze tecnico-scientifiche, il singolo caso sottoposto alle sue cure, individuando di volta in volta la terapia ritenuta più idonea ad assicurare la tutela della salute del paziente (in senso conforme, tra le altre, sentenza n. 151 del 2009); nondimeno la libertà terapeutica non viene pregiudicata in presenza di un invito al medico prescrittore di rendere trasparente, ragionevole ed informata la consentita facoltà di discostarsi dai protocolli, anche se la condotta del medico è sottoposta a controlli diretti a verificare l’appropriatezza terapeutica. 

Il principio esposto dalla Corte Costituzionale può estendersi al caso di specie: la prescrizione contenuta nelle linee guida non si appalesa nè illogica, né irragionevole, tenuto conto della finalità perseguita di riduzione della spesa farmaceutica; neppure presenta vizi di proporzionalità tenuto conto che la prescrizione riguarda una sola categoria di pazienti e che, giova ribadirlo ancora, consente al medico di prescrivere un farmaco differente da quello meno oneroso ove ne ricorrono i presupposti di appropriatezza terapeutica, dandone idonea giustificazione.