Elusione dall’obbligo di svolgimento di gara pubblica

• Tar Napoli, sez. I, 1 febbraio 2019, n. 548 - Pres. Veneziano, Est. De Falco

Contatti della Pubblica amministrazione – Appalto servizi - Servizi di ricerca e sviluppo – Affidamento senza gara – Illegittimità.

      E’ illegittima la convenzione tra una Azienda sanitaria ed il Centro Servizi Metrologici e Tecnologici Avanzati (CeSMA) avente ad oggetto le attività di Esperto in Fisica Medica ed Esperto Qualificato presso tutti i plessi ospedalieri e distrettuali dell’ASL NA 3  (1).

(1) Ha ricordato la Sezione che l'affidamento di un contratto senza gara da parte di un'amministrazione aggiudicatrice ad un’altra pubblica amministrazione contrasta con le norme ed i principi sull'evidenza pubblica comunitaria quando ha ad oggetto servizi i quali, pur riconducibili ad attività di ricerca scientifica, ricadono, secondo la loro natura effettiva, nell'ambito dei servizi di ricerca e sviluppo. L'obbligo della gara può escludersi solo in caso di contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l'adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi" (Par. 34); ipotesi questa configurabile quando dette forme di cooperazione siano rette unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d'interesse pubblico (Par. 35).

Rileva il Considerando 33 della direttiva 2014/24/UE, che, in applicazione del principio di libera amministrazione, stabilisce: “le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero poter decidere di fornire congiuntamente i rispettivi servizi pubblici mediante cooperazione senza essere obbligate ad avvalersi di alcuna forma giuridica in particolare. Tale cooperazione potrebbe riguardare tutti i tipi di attività connesse alla prestazione di servizi e alle responsabilità affidati alle amministrazioni partecipanti o da esse assunti, quali i compiti obbligatori o facoltativi di enti pubblici territoriali o i servizi affidati a organismi specifici dal diritto pubblico. I servizi forniti dalle diverse amministrazioni partecipanti non devono necessariamente essere identici; potrebbero anche essere complementari”.

 Si tratta dell’istituto del cd. partenariato pubblico-pubblico a carattere orizzontale, realizzato tramite accordi tra diverse amministrazioni, elaborato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (a partire dalla sentenza 9 giugno 2009, C-480/06; i confini degli accordi di cooperazione sono stati in seguito meglio precisati con la sentenza 19 dicembre 2012, C-159/11).

 E infatti, le amministrazioni pubbliche possono in base al diritto europeo agire sul mercato e competere con altri operatori economici pubblici o privati, ma devono farlo su di un piano di parità senza cioè godere di alcun vantaggio competitivo, per questo motivo la deroga all’applicazione delle norme sull’evidenza pubblica, anche nei rapporti negoziali tra amministrazioni, soggiace alle predette restrittive condizioni. Ciò è quanto si desume anche dal considerando 14 della direttiva 2014/24/UE secondo cui: “la nozione di 'operatori economici' dovrebbe essere interpretata in senso ampio, in modo da comprendere qualunque persona e/o ente che offre sul mercato la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare. Pertanto, imprese, succursali, filiali, partenariati, società a cooperative, società a responsabilità limitata, università pubbliche o private e altre forme di enti diverse dalle persone fisiche dovrebbero rientrare nella nozione di operatore economico, indipendentemente dal fatto che siano 'persone giuridiche' o meno in ogni circostanza”.

 Tali principi sono stati trasfusi nel codice dei contratti all’art. 5, comma 6, che ha confermato l’esclusione dall’applicazione della disciplina dei contratti pubblici, in presenza delle condizioni ivi indicate, e rappresenta una disposizione ricognitiva di un quadro normativo e giurisprudenziale già pienamente consolidato (Cons. St., sez. III, n. 4631 del 2017). Nell’ordinamento nazionale è riconosciuta alle amministrazioni pubbliche la possibilità di concludere fra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune che dunque deve essere letta alla luce del quadro normativo europeo (art. 15, l. n. 241 del 1990). Tale norma prevede che agli accordi tra amministrazioni pubbliche non si applichino le previsioni del codice purché siano rispettate le seguenti condizioni: a) l’accordo stabilisce o realizza una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che essi sono tenuti a svolgere siano prestati nell'ottica di conseguire gli obiettivi che essi hanno in comune; b) l'attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all'interesse pubblico; c) le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20 per cento delle attività interessate dalla cooperazione.

Al di fuori di questi casi, ogni accordo avente contenuto patrimoniale ed astrattamente contendibile soggiace alle regole dell’evidenza pubblica dovendosi anche le amministrazioni pubbliche includere nel novero degli operatori economici sottoposti alle regole della concorrenza ai sensi dell’art. 3, lett. p), d.lgs. n. 50 del 2016.

 Nella specie il Tar ha ritenuto che non ricorrono i presupposti normativi per la conclusione degli accordi tra amministrazioni ed è stata, invece, autorizzata la stipula di un vero e proprio contratto, peraltro remunerativo, di un servizio contendibile ed astrattamente suscettibile di essere reperito sul mercato, con la conseguenza che in base ai principi ampiamente noti e sopra sintetizzati, i servizi in questione avrebbero dovuto essere affidati mediante una procedura comparativa e trasparente che, invece, non è stata svolta.