Elementi valutabili dall’Amministrazione in caso di istanza di avvicinamento a figlio fino a tre anni

• Cons. St., sez. IV, 21 dicembre 2020, n. 8180 – Pres. Maruotti, Est. Loria

Pubblico impiego privatizzato – Maternità e paternità – Trasferimento - Art. 42 bis, d.lgs. n. 151 del 2001 – Per avvicinamento a figlio fino a tre anni – Istanza – Discrezionalità della P.A. – Limiti.

     ​​​​​​​L’istituto introdotto dall’art. 42 bis, d.lgs. n. 151 del 2001, che prevede l’assegnazione temporanea dei lavoratori dipendenti alle amministrazioni pubbliche in una sede più vicina al luogo di residenza di un figlio fino a tre anni, va inteso in un’accezione che consenta alle Amministrazioni di tenere conto di esigenze organizzative anche non direttamente o esclusivamente connesse con le competenze professionali dell’istante e con l’insostituibilità delle mansioni da questi svolte in sede, ma neppure banalmente riferite alla mera scopertura di organico che, ove si mantenga entro un limite numerico tutto sommato contenuto, appaia fronteggiabile con una migliore riorganizzazione del servizio e, dunque, con gli ordinari strumenti giuridici previsti dall’ordinamento, senza che venga perciò negata al lavoratore-genitore la tutela approntata dall’ordinamento (1).

​​​​​​​

(1) Ha ricordato la Sezione che le misure di sostegno alla maternità e paternità vanno applicate tenendo conto delle specificità settoriali delle Forze armate e di tutti i Corpi di polizia, ad ordinamento militare e civile.
L’osmosi con gli istituti dettati per gli impieghi civili alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni è mediata, filtrata e conformata da un principio generale di preservazione delle specificità settoriali delle Forze Armate e di tutti i Corpi di Polizia, traguardate non come valore finale in sé, bensì come ineludibile esigenza strumentale, necessaria per consentire l’ottimale perseguimento delle peculiari e delicate funzioni loro proprie (ossia la difesa militare dello Stato per terra, mare ed aria e la prevenzione e repressione, anche con l’uso della forza, dei reati)”.
L’assunto evidenziato è stato ribadito anche in altri successivi precedenti di questo Consiglio (ex aliis, sez. II, 26 agosto 2019, n. 5872). Per esse, infatti, dovrà precipuamente tenersi conto di quegli elementi collegati al corretto ed efficiente svolgimento delle funzioni perseguite, che diviene dunque il criterio orientativo per riempire di contenuto la locuzione “casi ed esigenze eccezionali”, enucleata dal legislatore, quale contraltare della finalità di tutela della genitorialità e del minore, per consentire, talvolta, la manifestazione di un “mancato accoglimento” legittimo dell’istanza del lavoratore.
Operate queste puntualizzazioni, circa l’ambito di applicazione dell’istituto in esame e, specialmente, dei suoi limiti, va osservato come si siano affermati in seno a questo Consiglio tre diversi orientamenti su cosa debba intendersi per “casi ed esigenze eccezionali”.
Secondo un primo orientamento – seguito specialmente in passato (Cons. Stato, sez. III, 3 agosto 2015, n. 3805, anche se, nel caso concretamente esaminato, sussistevano eccezionali ragioni organizzative, sussistendo una scopertura di organico del 50% del totale; sez. IV, 10 luglio 2013, n. 3683; sez. IV, ord. 5 febbraio 2013, n. 405; sez. II, parere 23 novembre 2011, n. 536/2010) – si ritiene che l’Amministrazione possa rifiutare l’assegnazione temporanea se vi siano “prevalenti esigenze organizzative e di servizio”, ossia ragioni consistenti anche in mere carenze di organico nella sede a qua, la cui valutazione sarebbe rimessa all’ampia discrezionalità dell’amministrazione, sindacabile soltanto in caso di manifesta irragionevolezza, travisamento dei fatti e difetto di motivazione.
Per una seconda tesi di segno diametralmente opposto, invece, l’Amministrazione non può limitarsi ad argomentare il diniego, opponendo mere ragioni organizzative, dovendo, provare, invece, in ragione dell’eccezionalità del rigetto dell’istanza, esclusivamente, la sussistenza di una situazione di indispensabilità del lavoratore presso quella sede di servizio, che si correla, ad es., alla specifica professionalità da questi vantata (Cons. Stato, sez. VI, 1° ottobre 2019, n. 6577; sez. IV, 7 giugno 2019, n. 2896; id. 31 maggio 2019, ord. n. 2730; id. 24 maggio 2019, ord. n. 2638; id. 14 settembre 2018, ord. n. 4348; id. 31 agosto 2018, ord. n. 4011; id. 4 maggio 2018, ord. n. 1971; id., sez. VI, 1° aprile 2019, ord. n. 1703; id., sez. IV, 16 febbraio 2018, ord. n. 717; id., sez. VI, 2 novembre 2017, n. 5063; id., sez. III, 1° aprile 2016, n. 1317).
Vi è infine una terza impostazione, intermedia, la quale ritiene che le ‘ragioni eccezionali’, alle quali la P.A. può ancorare il diniego, possano essere correlate anche ad esigenze organizzative non direttamente riferite al lavoratore che ha proposto l’istanza, purché tali esigenze siano oggettivamente non comuni e connotate da un’evidente rilevanza, come, ad es., in presenza di marcate carenze di organico (Cons. Stato, sez. IV, 15 novembre 2019, ord. n. 5708; id., sez. VI, 1° ottobre 2019 n. 6577; id., sez. IV, 28 luglio 2017, n. 3198; id. 7 luglio 2017, ord. n. 2877; id. 19 maggio 2017, ord. n. 2140; id. 26 maggio 2017, ord. n. 2243; id. 28 aprile 2017, ord. n. 1802).
Con specifico riferimento all’istituto dell’avvicinamento ai figli infratreenni, la Sezione ha chiarito che vi è stato un notevole contenzioso in tema di applicazione dell’art. 42 bis, d.lgs. n. 151 del 2001. Ciò è senz’altro dipeso non solo dalla estrema sinteticità della disposizione legislativa e dalla estrema varietà dei casi concreti (in correlazione alle esigenze organizzative dei vari uffici pubblici), ma anche dalla mancata emanazione di atti generali – anche di natura regolamentare – aventi per oggetto regole e criteri orientativi, per valutare in concreto quali siano le esigenze organizzative da soddisfare, in sede di valutazione delle singole istanze.
La Sezione ha aderito al terzo orientamento.
Circa il primo orientamento - che ritiene rilevanti, ai fini del diniego del beneficio, mere ragioni organizzative, molto spesso coincidenti con la carenza di personale rispetto alla pianta organica prevista presso la sede di assegnazione dalla quale il lavoratore si intende allontanare in via temporanea - va evidenziato che una simile lettura della locuzione “casi o esigenze eccezionali” la svuota di significato dal punto di vista letterale e logico giuridico. Pur se vi è una diffusa situazione di sotto-organico per le Amministrazione pubbliche, risulta dirimente che, nella stragrande maggioranza dei casi, a fronte di lacune di organico non particolarmente pronunciate, i profili organizzativi e di garanzia del corretto dispiegarsi del servizio sono fronteggiabili dall’amministrazione con gli ordinari strumenti giuridici di cui essa dispone. Innanzi a un tale stato di cose, i valori presidiati dalla normativa a tutela della genitorialità (e dei minori di tenera età) debbono trovare dunque preminenza, potendo quelli sottostanti alle peculiari funzioni svolte dalle amministrazioni di Polizia essere salvaguardati mediante la riorganizzazione del servizio offerto.
Circa il secondo orientamento - che ritiene debbano essere valorizzati, quale ragione ostativa, soltanto specifici aspetti della professionalità o delle abilità possedute dal militare si da renderlo oggettivamente insostituibile la Sezione ha rilevato che esso restringe eccessivamente il novero delle ipotesi che potrebbero determinare il rifiuto dell’applicazione della assegnazione temporanea. L’orientamento in questione, in modo del tutto antitetico a quello precedente, non valorizza le peculiarità delle amministrazioni che svolgono funzioni correlate alla difesa, all’ordine pubblico e alla pubblica sicurezza, operando, di fatto, una piana equiparazione fra queste e quelle attratte dal legislatore nel novero del c.d. pubblico impiego privatizzato.
Ad avviso della Sezione l’art. 42 bis, d.lgs. n. 151 del 2001 va inteso in un’accezione che consenta alle Amministrazioni di tenere conto di esigenze organizzative anche non direttamente o esclusivamente connesse con le competenze professionali dell’istante e con l’insostituibilità delle mansioni da questi svolte in sede, ma neppure banalmente riferite alla mera scopertura di organico che, ove si mantenga entro un limite numerico tutto sommato contenuto, appaia fronteggiabile con una migliore riorganizzazione del servizio e, dunque, con gli ordinari strumenti giuridici previsti dall’ordinamento, senza che venga perciò negata al lavoratore-genitore la tutela approntata dall’ordinamento.
​​​​​​​Ad avviso della Sezione l’eccezionalità, che consente all’Amministrazione, gravata dal relativo onere probatorio, di negare legittimamente il beneficio, può rinvenirsi quando: a) la sede di assegnazione sia chiamata a fronteggiare una significativa e patologica scopertura di organico, che, in mancanza di un dato normativo di supporto, si individua, equitativamente, nella percentuale pari o superiore al 40% della dotazione organica dell’ufficio di assegnazione, che potrà essere presa in considerazione, ai fini del diniego, sia riferendola a tutte le unità di personale assegnate a quella sede sia riferendola al solo personale appartenente al medesimo ruolo del soggetto istante;  b) nell’ambito territoriale del comando direttamente superiore a quello di appartenenza (ad es., l’ambito provinciale, ove la singola sede faccia gerarchicamente riferimento ad un comando provinciale) si ravvisino, all’interno della maggioranza delle altre sedi di servizio, scoperture di organico valutate secondo i parametri indicati alla precedente lettera a); c) la sede di assegnazione, pur non presentando una scopertura significativa e patologica,  presenta comunque un vuoto di organico ed è ubicata in un contesto connotato da peculiari esigenze operative: si pensi all’ipotesi in cui l’unità impiegata nella sede di appartenenza si trovi a fronteggiare emergenze di tipo terroristico (come nel caso scrutinato da Cons. Stato, sez. IV, 28 luglio 2017, n. 3198), oppure pervasivi fenomeni di criminalità organizzata di stampo mafioso, o sia di supporto a reparti impiegati in missioni all’estero, sempre che non vi siano nello stesso comprensorio del comando gerarchicamente superiore altre sedi dalle quali sia possibile attingere, temporaneamente, un agente in sostituzione; d) l’interessato svolge un ruolo di primaria importanza nell’ambito della sede di appartenenza e non sia sostituibile con altro personale presente in essa o in altra sede da cui sia possibile il trasferimento; in questo caso, la ragione ostativa andrà ravvisata non nel possesso in sé di una particolare qualifica da parte dell’interessato, ma nel fatto che quella qualifica sia necessaria nell’ambito di specifiche operazioni in essere o nell’ambito di operazioni che è ragionevole prevedere dovranno essere espletate (a cagione del contesto ambientale che implica lo svolgimento di quel servizio o l’impiego di militari o agenti dotati di quella qualifica; di un criterio storico-statistico, quando quel genere di attività è stata già espletata in passato nell’ambito di quella sede di servizio e l’amministrazione attesti possa verificarsi in futuro, perché non collegata con un’esigenza del tutto irripetibile); e) l’interessato, pur non in possesso di una peculiare qualifica, è comunque impiegato in un programma o in una missione speciale ad altissima valenza operativa, dalla quale l’amministrazione ritenga non possa essere proficuamente distolto, che deve essere compiutamente indicata nel provvedimento (salvi, ovviamente, i profili di riservatezza che dovessero emergere per la tutela della suddetta operazione).