Effetti della sentenza Cgue Lombardi in caso di esclusione disposta all’amministrazione

• Tar Bari, sez. II, 16 settembre 2019, n. 1670 – Pres. ed Est. Adamo

Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Controllo documentazione prodotta anche se proveniente da terzo – Obbligo.

Processo amministrativo – Rito appalti – Concorrente terza graduata – Offerta non regolare – Interesse ad impugnare prima e seconda graduata – Condizione.

          Sull’operatore economico che partecipa a una gara d’appalto incombe l’onere di verificare se il contenuto dei documenti e delle dichiarazioni prodotti corrisponda al vero pure nell’ipotesi che si tratti di un atto (certificazione di qualità) proveniente dal terzo (1).

           Un’impresa che si è classificata in terza posizione nella graduatoria di gara, che è stata in seguito esclusa dalla stazione appaltante e che ha proposto il ricorso contro il provvedimento espulsivo e contro l’altrui aggiudicazione dev’essere riconosciuto l’interesse all’esclusione dell’aggiudicatario e del concorrente collocato in seconda posizione, anche se la sua offerta sia giudicata non regolare, sempre che, nel frattempo, la relativa statuizione non passi in giudicato (2).

(1) Ha ricordato il Tar che l’esclusione disposta ai sensi dell’art. 80, lett. f-bis), del codice dei contratti pubblici (per la quale le stazioni appaltanti escludono “l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”) è atto vincolato, discendente direttamente dalla legge (Cons. St., sez. III, 23 agosto 2018, n. 5040).

Dall’altro, anche a voler valorizzare (per mera ipotesi, considerato che l’ammissione rappresenta un atto meramente procedimentale, qualificazione tradizionale significativamente confermata dall’abrogazione dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a.) il dato che l’esclusione si contrapponga, smentendola, all’originaria ammissione, rimane il fatto che non è configurabile, in capo alla cooperativa, alcun legittimo affidamento all’aggiudicazione della gara, essendosi collocato al terzo posto della graduatoria.

Ha aggiunto il Tar che la falsa dichiarazione consiste in una immutatio veri (ricorre, cioè, se l’operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero), senza che, oltretutto, rilevi la provenienza della dichiarazione o della documentazione, se dallo stesso operatore ovvero da un terzo (Cons. St., sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407; 20 marzo 2019, n. 1820).

(2) Ha chiarito il Tar che la norma che definisce la posizione qualificata, differenziandola dall’interesse di mero fatto, anche nell’ipotesi di un concorrente già escluso (ma non definitivamente) dalla stazione appaltante, è pur sempre l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 (inalterato anche dopo l’entrata in vigore della direttiva 2007/66/CE), il cui significato è stato ulteriormente chiarito dalla recente sentenza della Corte di giustizia, decima sezione, 5 settembre 2019, Lombardi, C-333/18, ECLI:EU:C:2019:675.

Il Giudice europeo, chiamato ad interpretare tale norma (per la quale “Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione”) ha affermato:

“Infatti, l’offerente che, come nel presente caso, si sia classificato in terza posizione e che abbia proposto il ricorso principale deve vedersi riconoscere un legittimo interesse all’esclusione dell’offerta dell’aggiudicatario e dell’offerente collocato in seconda posizione, in quanto non si può escludere che, anche se la sua offerta fosse giudicata irregolare, l’amministrazione aggiudicatrice sia indotta a constatare l’impossibilità di scegliere un’altra offerta regolare e proceda di conseguenza all’organizzazione di una nuova procedura di gara.

In particolare, qualora il ricorso dell’offerente non prescelto fosse giudicato fondato, l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe prendere la decisione di annullare la procedura e di avviare una nuova procedura di affidamento a motivo del fatto che le restanti offerte regolari non corrispondono sufficientemente alle attese dell’amministrazione stessa”.

Sono note al proposito le perplessità che ha destato un percorso giurisprudenziale che, partendo dalla sentenza 19 giugno 2003, Hackermüller, C-249/01, ECLI:EU:C:2003:359, su impulso dei ripetuti rinvii pregiudiziali del Consiglio di Stato e del Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana, è giunta a fondare l’accesso al ricorso sull’incerta prospettiva del futuro esercizio del potere di autotutela da parte dell’amministrazione, potere ampiamente discrezionale già nell’an. Ugualmente ampio è il dibattito sull’impatto di queste pronunce sul modello del processo amministrativo, se, cioè, esse comportino uno spostamento verso una giurisdizione di diritto oggettivo o se, invece, semplicemente adottino un concetto di legittimazione più ampio e più sostanziale, anche per favorire il meccanismo del private enforcement; a ciò si aggiunge un certo scetticismo nei confronti della funzionalità del processo come ridefinito dalla Corte e sulla stessa proporzionalità dei principi affermati rispetto alla finalità dell’attuale articolo 114 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (corrispondente all'art. 100 A del trattato CEE e all’art. 95 del trattato CE) che costituisce la base giuridica delle direttive 89/665 e 2007/66.

L’art. 114 TFUE invero consente l’adozione di “misure relative al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri che hanno ad oggetto l’installazione e il funzionamento del mercato interno”, ovvero di “uno spazio senza frontiere interne, nel quale è assicurata la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali secondo le disposizioni dei trattati”, come definito dall’articolo 26 TFUE, o ancora di “un sistema che assicura che la concorrenza non sia falsata”, come esplicitato dal protocollo n. 27 annesso al trattato di Lisbona. In questo quadro, sorge il sospetto che un siffatto modello processuale, il quale inevitabilmente produce l’allungamento della durata dei giudizi (potenzialmente contenuto, in alcuni casi, anche per le ragioni appresso indicate, dall’ormai abrogato l’art. 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo), il dilatarsi dei tempi di assegnazione degli appalti, l’allontanamento dall'obiettivo della convenienza per l’amministrazione, a seguito del riscontro di vizi anche meramente formali, e il rischio che il “ricorso efficace” sia utilizzato strumentalmente, possa costituire esso stesso un ostacolo all’esplicarsi delle dinamiche del mercato e della concorrenza.

Queste riflessioni però evidentemente non possono incidere sull’esito dell’eccezione e, a monte, sulla chiara posizione espressa dalla Corte di giustizia nella sentenza Lombardi, che, concretizzata, porta a concludere che la società Bar Ge.In.Com., la quale, nel presente caso, si è classificata in terza posizione e che ha proposto il ricorso, deve vedersi riconoscere un legittimo interesse all’esclusione dell’offerta dell’aggiudicatario e dell’offerente collocato in seconda posizione, anche se la sua offerta fosse giudicata irregolare.

Né è invocabile poi l’art. 2-bis, paragrafo 2, della direttiva 89/665 (introdotto dall'art. 1 della direttiva 2007/66/CE), secondo cui “Gli offerenti sono considerati interessati se non sono già stati definitivamente esclusi. L’esclusione è definitiva se è stata comunicata agli offerenti interessati e se è stata ritenuta legittima da un organo di ricorso indipendente o se non può più essere oggetto di una procedura di ricorso”. La Corte di giustizia (ottava sezione, 21 dicembre 2016, Bietergemeinschaft, C-355/15, EU:C:2016:988, punti 24-36; 11 maggio 2017, Archus, C-131/16, EU:C:2017:358, punto 57) ha infatti ribadito che l’esclusione, per essere considerata definitiva, qualora sia stata impugnata, dev’essere stata dichiarata esente da vizi con una sentenza passata in giudicato prima che il giudice investito del ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto statuisca.