Effetti della presentazione della domanda di concordato “in bianco”

• Tar Lazio, sez. II ter, 22 luglio 2019, n. 9782 – Pres. Morabito, Est. Francavilla

Contratti della Pubblica amministrazione - Esclusione dalla gara – Concordato in bianco – Istanza presentata durante la procedura di gara o prima del suo inizio – Conseguenza.

        La presentazione, durante una procedura di affidamento di appalti pubblici, di una domanda di concordato “in bianco”, disciplinata dall’art. 161, comma 6, della legge fallimentare, comporta l’esclusione dalla gara per violazione del principio di continuità dei requisiti di partecipazione; invece, anche dopo le modifiche introdotte dal d.l. n. 32 del 2019, come convertito dalla l. n. 55 del 2019, la partecipazione dell’impresa che ha presentato una domanda di concordato “in bianco” è consentita, alle condizioni previste dagli artt. 110, d.lgs. n. 50 del 2016 e 186 bis, comma 4, della legge fallimentare, in riferimento alle sole procedure di affidamento iniziate dopo il deposito della domanda stessa (1).

(1) Il Tar ha ritenuto che il tenore letterale dell’art. 80, comma 5, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016 riferisce esplicitamente l’eccezione, rispetto alla regola dell’esclusione di cui alla lett. b), dell’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016, al solo caso in cui l’operatore “si trovi” in continuità aziendale e, quindi, sia stato già ammesso al concordato e non anche ai casi di “procedimenti in corso” e, quindi, in cui sia stata presentata la sola domanda di concordato “in bianco”. L’art. 110 del citato Codice dei contratti, laddove, nel testo vigente prima delle modifiche introdotte dal d. l. n. 32 del 2019, prevede, a determinate condizioni, la possibilità di partecipazione alle procedure di appalto, riguarda le sole imprese già ammesse al concordato come ivi espressamente specificato, e non anche l’ipotesi di concordato “in bianco”; alla medesima conclusione deve, in particolare, pervenirsi anche in relazione a quando disposto dal comma 5 il quale richiama il parere del giudice delegato che viene nominato solo dopo l’ammissione al concordato (art. 163, comma 2, n. 1, L.F.).

Ha ancora ricordato il Tar che la possibilità per l’impresa che ha presentato domanda di concordato “in bianco” di partecipare alla gara è esclusa dall’art. 161, comma 7, L.F. secondo cui “dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di cui all'art. 163 il debitore può compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale, il quale può assumere sommarie informazioni e deve acquisire il parere del commissario giudiziale, se nominato”. Dalla disposizione in esame risulta che il debitore in situazione di pre-concordato può porre in essere non tutti gli atti di amministrazione ma solo quelli urgenti e solo previa autorizzazione del Tribunale. Secondo la giurisprudenza la partecipazione ad una procedura selettiva per l'affidamento di un contratto di appalto pubblico, così come la permanenza all'interno della procedura stessa, laddove al momento dell'avvio non era stata presentata, da parte dell'operatore economico, alcuna domanda di "concordato in bianco", rientrano nella categoria degli atti di straordinaria amministrazione, anche perché già solo la partecipazione alla procedura potrebbe ridurre ancor di più le opportunità di tutela dei creditori (Cons. Stato n. 3984 del 2019; id. n. 5966 del 2018; id n. 3225 del 2018).

Ha aggiunto il Tar che l’art. 186 bis L.F., nel consentire, a determinate condizioni, la possibilità per l’impresa di partecipare alle procedure di gara, riguarda le sole ipotesi in cui “il piano di concordato di cui all'articolo 161, secondo comma, lettera e) prevede la prosecuzione dell'attività di impresa da parte del debitore, la cessione dell'azienda in esercizio ovvero il conferimento dell'azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione” e in cui il piano abbia i contenuti di cui al comma secondo lettere a) e c) della disposizione e sia accompagnato dalla relazione del professionista di cui all'articolo 161, terzo comma L.F. la quale “deve attestare che la prosecuzione dell'attività d'impresa prevista dal piano di concordato è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori” (art. 186 bis, comma 2, lett. b, L.F.). L’art. 186 bis L.F., pertanto, presuppone l’avvenuta presentazione di un piano di concordato e della relazione del professionista che, invece, mancano nelle fattispecie di c.d. “concordato in bianco”;

Infine, l’art. 110, d.lgs. n. 50 del 2016, nella versione introdotta dopo la l. n. 55 del 2019, nel prevedere che “alle imprese che hanno depositato la domanda di cui all’articolo 161, anche ai sensi del sesto comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, si applica l’articolo 186-bis del predetto regio decreto. Per la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici tra il momento del deposito della domanda di cui al primo periodo ed il momento del deposito del decreto previsto dall’articolo 163 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 è sempre necessario l’avvalimento dei requisiti di un altro soggetto”, e l’art. 186 bis, comma 4, L.F., debbano essere interpretati nel senso che la “partecipazione”, ivi menzionata, riguarda le sole procedure che iniziano ex novo dopo la presentazione della domanda di concordato “in bianco” e non anche quelle in corso al momento del deposito della domanda stessa.