Decorrenza del termine per impugnare le ammissioni alla gara - Appalto fornitura di arredi uffici postali - Certificazione di qualità sulla gestione ambientale di qualità EN ISO

Giurisdizione – Contratti della Pubblica amministrazione – Appalto fornitura arredi uffici postali – Controversia – Giurisdizione giudice amministrativo.

Processo amministrativo – Rito appalti – Rito super accelerato – Ammissioni ed esclusioni – Impugnazione – Dies a quo – Presenza rappresentante del concorrente in seduta pubblica – Irrilevanza ex se.

Contratti della Pubblica amministrazione – Requisiti di partecipazione - Misure di gestione ambientale - Certificazione di qualità sulla gestione ambientale di qualità EN ISO – Mancanza - Prova documentale equivalente – Art. 87, commi 1 e 2, d.lgs. n. 50 del 2016 – Individuazione.

        L’appalto, bandito da Poste Italiane s.p.a., volto all’acquisizione della fornitura e del montaggio di arredi per il back office degli uffici postali e per i siti delle società del gruppo dislocati sul territorio nazionale è riconducibile ai settori speciali e alla disciplina di cui agli artt. 114-120, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, con la conseguenza che le relative controversie insorte sulla procedura di gara rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo (1).

        Il termine, previsto dal comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a. per l’impugnazione dell’ammissione alla gara di una lista o dell’esclusione decorre, oltre che dall’avvenuta pubblicazione del relativo provvedimento sul profilo del committente della stazione appaltante, dalla comunicazione o notificazione individuale del provvedimento, purché completa di ogni elemento utile a farne apprezzare la lesività da parte di un operatore di normale diligenza, e non anche dalla seduta pubblica durante la quale è stata decisa l’ammissione o l’esclusione, a nulla rilevando la presenza di un rappresentante della società concorrente (2).

        Ai sensi dell’art. 87, commi 1 e 2, d.lgs. 18 aprile 2018, n. 50, qualora il concorrente ad una gara pubblica sia privo della certificazione di qualità sulla gestione ambientale di qualità EN ISO espressamente prescritta dalla lex specialis non può essere ritenuto integrato il requisito attraverso le “prove documentali” prodotte, in via alternativa rispetto al certificato mancante, partendo dalla considerazione che la stazione appaltante può anche accettare altre prove documentali delle misure di gestione ambientale, purché gli operatori economici che se ne avvalgano dimostrino che tali misure sono “equivalenti a quelle richieste nel quadro del sistema o della norma di gestione ambientale applicabile” (3).

(1) Ha chiarito il Tar che Poste Italiane s.p.a. opera nel settore speciale dei servizi postali come definito dall’art. 120, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. In base ai principi affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 1 agosto 2011, n. 16, si opera una distinzione con riferimento ai settori di cui agli attuali artt. 115-120, d.lgs. n. 50 del 2016 (tra i quali i “servizi postali”), in passato definiti “esclusi”, ma successivamente sottoposti ad una disciplina apposita, di analogo tenore pubblicistico, in rapporto alla quale i settori stessi sono attualmente definiti “speciali”.

Nella citata sentenza la disciplina di natura pubblicistica (oggi, in parte contenuta nel Titolo VI, Capo I, Sez. I, d.lgs. n. 50 del 2016 e in parte richiamata dall’art. 114 mediante rinvio ad altre disposizioni del Codice appalti) è ritenuta applicabile, o meno, in funzione sia della natura giuridica del soggetto che pone in essere l’affidamento, sia dell’oggetto dell’affidamento stesso: il primo, infatti, deve essere un soggetto obbligato al rispetto delle procedure in questione, in base al diritto comunitario o interno, il secondo deve risultare riferibile all’ambito delle attività ricomprese nei settori speciali, come regolamentate dal Codice degli appalti (ovvero, prima dal d.lgs.12 aprile 2006, n. 163, poi dal d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, quest’ultimo in attuazione delle direttive 2014/23, 2014/24 e 2014/25 UE, abrogatrici delle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE, che si riferivano, rispettivamente, agli appalti nei settori ordinari e speciali) (Tar Lazio, sez. III, 30 novembre 2017, n. 11842).

Il nuovo Codice, in ogni caso, non contiene modifiche, per quanto qui interessa, sui temi di fondo affrontati nella medesima sentenza n. 16 del 2011, la quale ha escluso la giurisdizione del giudice amministrativo per i contratti, conclusi da imprese pubbliche per prestazioni estranee “agli scopi e all’oggetto del codice e delle direttive comunitarie”. Le imprese in questione, infatti, sono assoggettate alle procedure ad evidenza pubblica solo se operanti nei settori speciali e nei limiti delle attività a questi connesse, mentre non possono ritenersi vincolate dal medesimo codice per appalti “estranei”, ovvero “aggiudicati per scopi diversi dalle loro attività nei settori speciali”, non sussistendo in tal caso alcuna delle ragioni, che giustificano la sottoposizione di tutta l’attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni a regole peculiari, limitative della piena autonomia negoziale.

Orbene - anche a prescindere dalla problematica connessa possibilità di Poste Italiane s.p.a. come organismo di diritto pubblico - poiché l’oggetto dell’Accordo Quadro per l’aggiudicazione del quale è stata indetta la procedura oggetto del contenzioso concerne testualmente la fornitura e il montaggio di arredi per il Back office degli uffici postali e per i siti delle società del gruppo dislocati sul territorio nazionale e poiché i beni in questione appaiono strumentali e strettamente inerenti all’erogazione del servizio postale, non gestibile logisticamente senza che la struttura aziendale disponga di dotazioni strumentali e di arredi adeguati, all’interno dei singoli uffici postali, l’appalto in esame è riconducibile ai settori speciali e alla disciplina di cui agli artt. 114-120 del Codice appalti, alla luce delle (ancora attuali) coordinate ermeneutiche di cui alla citata Adunanza Plenaria n. 14 del 2011.

(2) Ha chiarito il Tar che alla seduta pubblica il rappresentante dell’impresa apprende la notizia dell’avvenuta ammissione (propria e delle altre concorrenti) al proseguimento della procedura selettiva, ma non pè in grado di rilevare, neanche in via astratta o approssimativa, la possibile illegittimità, la cui verifica potrebbe non poter prescindere da una approfondita disamina della documentazione amministrativa proveniente dalla concorrente, adempimento impossibile in sede di seduta pubblica e che, viceversa, postulava l’esauriente e completo esercizio del diritto di accesso agli atti di gara. Pertanto, ad avviso del Tar, è da quest’ultima data che deve farsi decorrere il termine breve per il ricorso anche avverso l’ammissione oltre che avverso l’aggiudicazione, a meno di non voler imporre alla società un ricorso “al buio”.

La conclusione del Collegio appare coerente, peraltro, rispetto ad alcuni pertinenti principi affermati dalla Corte di giustizia Ue, che, con la decisione della sez. V, 8 maggio 2014 (in causa C-161/13), ha affermato che “ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni” (punto 37) e che “una possibilità, come quella prevista dall’art. 43 c.p.a., di sollevare “motivi aggiunti” nell’ambito di un ricorso iniziale proposto nei termini contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto non costituisce sempre un’alternativa valida di tutela giurisdizionale effettiva. Infatti, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, gli offerenti sarebbero costretti a impugnare in abstracto la decisione di aggiudicazione dell’appalto, senza conoscere, in quel momento, i motivi che giustificano tale ricorso” (punto 40). La stessa Corte di giustizia ha anche affermato che, “in applicazione del principio della certezza del diritto, in caso di irregolarità asseritamente commesse prima della decisione di aggiudicazione dell’appalto, un offerente è legittimato a proporre un ricorso di annullamento contro la decisione di aggiudicazione soltanto entro il termine specifico previsto a tal fine dal diritto nazionale, salvo espressa disposizione del diritto nazionale a garanzia di tale diritto di ricorso, conformemente al diritto dell’Unione”.

(3) Ha chiarito il Tar che può integrare “prova documentale equivalente” ai sensi dell’art. 87, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, eventuali analisi di emissione dei gas in atmosfera, rapporti sullo scarico delle acque civili e industriali, descrizioni del trattamento dei rifiuti ordinari e tossici e della loro conformità alle leggi in materia ecc..