angle-left Contenuto del contratto di avvalimento fra requisiti generali e risorse e responsabilità solidale tra concorrente e ausiliario

Contenuto del contratto di avvalimento fra requisiti generali e risorse e responsabilità solidale tra concorrente e ausiliario

  • Tar Catania, sez. IV, 20 gennaio 2017, n. 122 - Pres. Pennetti, Est. Cumin

  • Contratti della Pubblica amministrazione – Avvalimento – Contenuto del contratto – Distinzione tra requisiti generali e risorse.

    Contratti della Pubblica amministrazione – Avvalimento – Contenuto del contratto  – In attesa dell’entrata in vigore dei “pertinenti atti attuativi”, previsti dall’art. 217, comma 1, lett. u) n. 1, d.lgs. n. 50 del 2016 – Art. 88, comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010 – E’ in vigore.   

    Contratti della Pubblica amministrazione – Avvalimento – Responsabilità solidale tra concorrente e ausiliario – Mancata espressa previsione - Esclusione dalla gara – Difetto di motivazione – Illegittimità. 

     

          In sede di gara pubblica, ai fini del contenuto del contratto di avvalimento occorre distinguere fra requisiti generali (requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo) e risorse, per le quali soltanto si giustifica l’esigenza di una messa “a disposizione” in modo specifico, con la conseguenza che il contratto di avvalimento dovrà per ciò stesso essere ad oggetto necessariamente determinato, piuttosto che semplicemente determinabile.

          In sede di gara pubblica, ai fini del contenuto del contratto di avvalimento poiché non sono ancora entrati in vigore i “pertinenti atti attuativi”, previsti dall’art. 217, comma 1, lett. u) n. 1, del nuovo Codice dei contratti - “atti attuativi” ai quali è subordinata la cedevolezza delle disposizioni del regolamento al previgente Codice dei contratti (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), approvato con d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 - deve a tutt’oggi ritenersi in vigore la previsione del comma 1 dell’art. 88 del citato Regolamento, secondo cui il contratto di avvalimento “deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico” (1).

          È illegittimo il provvedimento con il quale la Stazione appaltante esclude un concorrente dalla gara per il fatto che nel contratto di avvalimento manca l’assunzione della solidarietà, tra concorrente e ausiliario, del vincolo in punto di solidarietà, senza che sia stato indicato il motivo per il quale non è stata ritenuta sufficiente l’eterointegrazione del contratto in base al combinato disposto degli artt. 89,  comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e 1374 cod. civ. (2).

     

    (1) Ha chiarito il Tar che il distinguo fra requisiti generali e risorse, oltre che discendere in modo lapalissiano dall’applicazione dell’art. 88, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, corrisponde altresì all’esigenza di ordine generale di ancorare la dimostrazione dell’effettività delle messa a disposizione che sia intercorsa fra impresa avvalente ed impresa avvalsa a cose, in base al loro poter essere considerate o meno beni in senso tecnico-giuridico. E’ infatti evidente che la certificazione di qualità o il fatturato, generale o specifico, non corrispondono in alcun modo alla definizione di “bene” in senso tecnico-giuridico: ovvero di “cose che possono formare oggetto di diritti” ex art. 821 cod. civ.. Più in particolare ad essi non preesiste una utilità spendibile al di fuori ed a prescindere dallo svolgersi di una pubblica gara; al contrario essi acquistano una giuridica esistenza solo in relazione allo svolgersi di una determinata procedura di evidenza pubblica.

    Ha aggiunto il Tar che ove ciò rettamente si consideri, è facile comprendere come soltanto dalla eguaglianza “risorsa eguale bene” in senso tecnico giuridico possano discendere quelle incomprimibili esigenze di determinatezza nella struttura del contratto di avvalimento che l’art. 88, d.P.R. n. 207 del 2010 prescrive; e che altrettanto chiaramente per le risorse si tratta di una esigenza ineludibile in base alla natura specifica delle “cose” oggetto del contratto di avvalimento, quando esse già di per sé costituiscano beni per l’Ordinamento giuridico e non vivano dell’effimera vita riflessa dello svolgersi di una specifica procedura di gara.

     

    (2) Il Tar ha ricordato che il comma 5 dell’art. 89, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50  prevede che “il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell'importo dell'appalto posto a base di gara”. Ad avviso del Tribunale, tale essendo la portata della norma le parti del contratto di avvalimento non devono assumere un impegno nei confronti della stazione appaltante per garantire la responsabilità solidale “in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”. Opera, infatti, ad integrazione del predetto atto negoziale – in forza della previsione dell’art. 1374 cod. civ., alla cui stregua “il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l'equità” – proprio il citato comma 5 dell’art. 89, che arricchisce il contenuto degli obblighi a carico delle parti del contratto di avvalimento senza che rilevi in alcun modo la volontà da esse manifestata in proposito, Aggiungasi che, una previsione delle parti del contratto di avvalimento in deroga alle disposizioni del comma 5 dell’art. 89, d.lgs. n. 50 del 2016 in punto di responsabilità solidale costituirebbe la violazione di una norma inderogabile a tutela di pubblici interessi, Le parti non potrebbero decidere, con uno specifico accordo negoziale, di non osservare tale norma: un eventuale accordo renderebbe nullo il contratto di avvalimento che lo contiene per violazione di norma imperativa ex art. 1418 cod. civ..


    Anno di pubblicazione:

    2017

    Materia:

    Contratti della Pubblica amministrazione, Avvalimento

    Tipologia:

    Focus di giurisprudenza e pareri