Concessioni demaniali marittime e obbligo di gara pubblica

• T.a.r. Salerno, sez. III, 11 aprile 2022, n. 913 - Pres. Russo, Est. Di Martino

Concessione amministrativa – Aree pubbliche - Procedura di evidenza pubblica – Necessità - Occupazione anticipata dell’area – Elusione della concorrenza – Fattispecie
 

   L’atto di sottomissione per occupazione anticipata di area demaniale marittima per posa ombrelloni, adottato senza previo espletamento di gara ad evidenza pubblica e preceduto dal rilascio di concessione per la posa ombrelloni ad uso temporaneo, del pari avvenuto in assenza di procedura di evidenza pubblica, è illegittimo in quanto contrario ai principi legislativi e giurisprudenziali di concorrenzialità. L’Amministrazione, autorizzando l’anticipata occupazione, ha di fatto consentito alla concessionaria di ottenere la concessione demaniale della spiaggia per un’intera stagione estiva, completando così il periodo oggetto della richiesta di rilascio della concessione demaniale e creando in tal modo effetti definitivi e non anticipatori della concessione demaniale. (1)

    I proprietari o detentori di immobili prossimi all’area oggetto di concessione – attesa la più alta probabilità che gli stessi, rispetto ad altri, possano recarsi a fini di balneazione nel tratto di spiaggia suddetto – sono annoverabili tra i soggetti titolari di un interesse differenziato e qualificato, affinché sia adeguatamente garantita la libera balneazione, rapportando quindi tale esigenza alla situazione effettiva delle persone e all’esistenza di spiagge sufficienti a soddisfare il bisogno collettivo (2).

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(1, 2) Ha evidenziato il T.a.r, quanto all’interesse a ricorrere avverso la concessione demaniale, la giurisprudenza si è già pronunziata a favore della legittimazione ad agire in capo al soggetto proprietario di immobili ubicati in prossimità del sito oggetto della concessione. Al riguardo è stato infatti ritenuto applicabile, ai fini della legittimazione all’azione, lo stesso criterio di “stabile collegamento tra il ricorrente e la zona interessata dall'intervento assentito che la giurisprudenza ha forgiato in tema di impugnazione di titoli edificatori rilasciati a terzi, dato che anche in questo caso l’interesse che i terzi mirano a tutelare è quello a un corretto assetto urbanistico, territoriale ed ambientale dell’area ove è collocato un loro centro di interessi” (C.g.a., sez. giur., 6 marzo 2008, n. 144, nonché T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, 6 marzo 2008, n. 60). Sotto diversa angolazione si consideri altresì che nella specie i ricorrenti, quali proprietari o detentori di immobili prossimi all’area oggetto di concessione, sono sicuramente annoverabili tra i soggetti titolari di un interesse differenziato e qualificato – attesa la più alta probabilità che gli stessi, rispetto ad altri, possano recarsi a fini di balneazione nel tratto di spiaggia suddetto – affinché sia adeguatamente garantita la libera balneazione, rapportando quindi tale esigenza alla situazione effettiva delle persone e all’esistenza di spiagge sufficienti a soddisfare il bisogno collettivo. Pertanto la lesione della propria posizione consisterebbe, altresì, nella sottrazione di spazi destinati alla libera balneazione (ex multis Tar Lecce, sez. 1, 3/12/2009 n. 2989).

Quanto al merito il T.a.r. ha richiama la consolidata giurisprudenza univoca nell’affermare che, in base al principio comunitario di concorrenzialità, le concessioni demaniali, in quanto concernenti beni economicamente contendibili, devono essere affidate mediante procedura di gara (Cons. Stato V, 11 giugno 2018). Pertanto, per l'affidamento del relativo contratto (attivo e non passivo) è necessario e sufficiente, in assenza di specifici autovincoli posti dalla P.A, il "rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza,

proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica". Segnatamente, come rilevato dal Consiglio di Stato, ogni procedura di evidenza pubblica volta all’adozione comparativa di provvedimenti ampliativi dev’essere sorretta da idonei criteri predeterminati di selezione delle proposte che, nella specie, sono del tutto mancati.

Giova rammentare, invero, che, conformemente ai principi del diritto unionale, come desumibili anche dalla giurisprudenza della Corte di giustizia UE, la concessione della gestione di arenili per finalità turistico-ricreative deve rispondere a criteri di imparzialità, trasparenza e par condicio: in particolare, l ’art. 12 della direttiva 2006/123/CE e il novellato art. 37 del cod. nav. subordinano il rilascio di concessioni demaniali marittime all’espletamento di procedure selettive ad evidenza pubblica (Cassazione civile, sez. II, 25/01/2021, n. 1435; si veda anche la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 9 novembre 2021, nr. 18, in particolare al punto 17 secondo cui “L’obbligo di evidenza pubblica discende, comunque, dall’applicazione dell’art. 12 della c.d. direttiva 2006/123, che prescinde dal requisito dell’interesse transfrontaliero certo, atteso che la Corte di giustizia si è espressamente pronunciata sul punto ritenendo che “l’interpretazione in base alla quale le disposizioni del capo III della direttiva 2006/123 si applicano non solo al prestatore che intende stabilirsi in un altro Stato membro, ma anche a quello che intende stabilirsi nel proprio Stato membro è conforme agli scopi perseguiti dalla suddetta direttiva” (Corte di giustizia, Grande Sezione, 30 gennaio 2018, C360/15 e C31/16, punto 103)”).