Avviso ex art. 73, comma 3, c.p.a. in caso di riqualificazione in senso ampliativo da parte del Collegio

• C.g.a. 19 marzo 2021, n. 215 – Pres. ed Est. Taormina

Processo amministrativo – Eccezioni - Eccezione di parte – Riqualificazione in senso ampliativo da parte del Collegio – Avviso ex art. 73, comma 3, c.p.a. – Necessità. 

     Sussiste l’onere di dare avviso alle parti ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a. laddove il Giudice proceda ad una riqualificazione in senso ampliativo di una eccezione di parte limitata ad un segmento della causa ed in virtù di ciò dichiari inammissibile il ricorso di primo grado (1). 

 

(1) Ha ricordato il C.g.a. che anche il potere riqualificativo può non essere illimitato atteso che la qualificazione degli atti amministrativi impugnati costituisce un potere ufficioso che il giudice amministrativo può esercitare senza essere vincolato né dell'intitolazione dell'atto, né tanto meno delle deduzioni delle parti in causa, sempreché ciò non si traduca in una sentenza a sorpresa ai sensi dell'art. 73, comma 3, c.p.a., ovvero fondata su questioni non oggetto del contraddittorio tra le parti medesime (Cons.Stato, sez. V, 5 giugno 2018, n. 3387).
Anche le decisioni della Adunanza Plenaria nn. 10 ed 11 del 30 luglio 2018, quanto all’esegesi dell’art. 105 c.p.a., hanno rilevato che “l'erronea dichiarazione di irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità del ricorso di primo grado non costituisce, di per sé, un caso di annullamento con rinvio, in quanto la chiusura in rito del processo, per quanto erronea, non determina, la lesione del diritto di difesa, né tanto meno un caso di nullità della sentenza o di rifiuto di giurisdizione”: ciò però , soltanto laddove “la questione pregiudiziale sia stato oggetto di dibattitto processuale”. 
Una volta che la ratio della prescrizione sia rinvenuta nella esigenza di evitare la “sorpresa processuale” in danno di una o di tutte le parti processuali, è evidente che la violazione sottesa alla prescrizione di cui all’art. 73, comma 3, c.p.a., cessa di essere valutabile soltanto sotto il profilo oggettivo, e nella esegesi della fattispecie vanno tenute presenti, anche, le condizioni soggettive delle parti processuali. 
La valutazione, quindi, deve di necessità avere un respiro diacronico, essendo ben plausibile che scelte giudiziali idonee, in teoria, ad inverare la fattispecie possano non divenirlo in concreto (ad esempio perché, una parte processuale particolarmente diligente si sia data carico di esaminare un certo argomento, sebbene non emergente, fino a quel momento dal contraddittorio processuale, né sottopostogli motu proprio dal Giudice che lo ha poi fatto proprio) e che, al contrario, possa darsi il caso di una tematica, in teoria appartenente al contraddittorio processuale, ma che in concreto ne sia rimasta avulsa (si immagini l’ipotesi di una problematica in rito, in teoria facilmente individuabile, sulla quale tutte le parti processuali si siano pronunciate nel senso di escluderne il rilievo, e della quale in sentenza il Giudice abbia affermato la rilevanza). 
In simile quadro, la retta interpretazione del disposto in esame, dovrebbe seguire canoni prudenziali, tenendo presente che il rispetto della regola di cui all’art. 73, comma 3, c.p.a. invera e contribuisce a rendere effettivo il diritto di difesa.  
​​​​​​​Trasponendo le considerazioni prima sommariamente rassegnate al caso in esame, ritiene il Collegio che la decisione appellata sia viziata, posto che:  a) l’eccezione di carenza di legittimazione non venne mai sollevata, sotto il profilo generale, dall’amministrazione odierna appellata; b) di più: come efficacemente dimostra l’Associazione odierna appellante, quest’ultima non poteva neppure aspettarsi che l’Amministrazione sollevasse siffatta problematica, in quanto l’Associazione era stata espressamente riconosciuta portatrice di interesse rilevante in fase infraprocedimentale; c) l’eccezione di carenza di legittimazione venne sollevata invece dall’amministrazione in riferimento ad un preciso segmento del processo di primo grado (incidente di esecuzione sull’ordinanza cautelare) e limitatamente ad un angolo prospettico specifico dei profili che venivano in quella sede in esame; d) l’avere ritenuto da parte del primo Giudice sussistente una inammissibilità preclusiva della proponibilità del ricorso di primo grado e dei motivi aggiunti di primo grado, esubera e travalica la portata dell’eccezione suddetta, sino a potersi considerare un vero e proprio rilievo ex officio: quest’ultimo, in quanto non preceduto dalla sottoposizione della detta tematica alle parti processuali invera la violazione del disposto di cui all’art. 73, comma 3, c.p.a..