Applicabilità della disciplina comunitaria in materia di appalti agli operatori economici destinatari di un finanziamento di scopo e agli ospedali privati convenzionati

Contratti della Pubblica amministrazione - Disciplina europea in materia di affidamento dei contratti pubblici – Ambito di applicazione – Attribuzione  diretta ad un operatore economico di  un finanziamento di scopo – Ospedali privati convenzionati – Applicabilità – Rimessione alla Corte di giustizia europea.

        Devono essere rimesse alla Corte di giustizia le questioni: 1) se la disciplina europea in materia di affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture e, segnatamente, gli artt. 1 e 2 della Direttiva 2004/18/CE, comprenda nel proprio ambito applicativo anche le operazioni complesse mediante le quali un’amministrazione pubblica aggiudicatrice intenda attribuire direttamente ad un determinato operatore economico un finanziamento di scopo, interamente finalizzato alla realizzazione di prodotti destinati ad essere forniti gratuitamente, senza ulteriore procedura di gara, a diverse amministrazioni, esentate dal pagamento di un qualsiasi corrispettivo al predetto soggetto fornitore; se, di conseguenza, la citata normativa europea osti ad una disciplina nazionale che consenta l’affidamento diretto di un finanziamento di scopo finalizzato alla realizzazione di prodotti destinati ad essere forniti, senza ulteriore procedura di gara, a diverse amministrazioni, esentate dal pagamento di un qualsiasi corrispettivo al predetto soggetto fornitore; 2) se la disciplina europea in materia di affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture e, segnatamente, gli artt. 1 e 2 della Direttiva 2004/18/CE, e gli artt. 49, 56, 105 ss. del Trattato UE, ostino ad una normativa nazionale che, equiparando gli ospedali privati “classificati” a quelli pubblici, attraverso il loro inserimento nel sistema della programmazione pubblica sanitaria nazionale, regolata da speciali convenzioni, distinte dagli ordinari rapporti di accreditamento con gli altri soggetti privati partecipanti al sistema di erogazione delle prestazioni sanitarie, in assenza dei requisiti per il riconoscimento dell’organismo di diritto pubblico e dei presupposti dell’affidamento diretto, secondo il modello dell’in house providing, li sottrae alla disciplina nazionale ed europea dei contratti pubblici, anche nei casi in cui tali soggetti siano incaricati di realizzare e fornire gratuitamente alle strutture sanitarie pubbliche specifici prodotti necessari per lo svolgimento dell’attività sanitaria, ricevendo contestualmente un finanziamento pubblico funzionale alla realizzazione di tali forniture (1).

(1) Ha chiarito la Sezione che secondo la formulazione letterale della Direttiva 2004/18/CE, l’onerosità riguarda il contenuto intrinseco del contratto stipulato dall’amministrazione aggiudicatrice con l’operatore economico. Secondo una diversa lettura della Direttiva, più aderente alla sua ratio e alla sua collocazione sistematica, l’onerosità dovrebbe essere riconosciuta anche nei casi in cui l’esecutore della fornitura riceva un significativo vantaggio economico da parte di un’altra amministrazione pubblica, allorché sia ragionevole ritenere, che detto finanziamento sia finalizzato proprio alla realizzazione del servizio o della fornitura in favore di altre amministrazioni pubbliche.

La Sezione ha ritenuto preferibile la tesi interpretativa secondo cui nella Direttiva n. 18/2014 la nozione di onerosità debba essere intesa in senso sostanziale, comprendendo anche i vantaggi economici che il fornitore riceva da altra amministrazione pubblica interessata alla esecuzione del rapporto, in ragione delle sue finalità istituzionali.

Tuttavia, poiché la proposta interpretazione sistematica della Direttiva potrebbe risultare in contrasto con la sua formulazione letterale la Sezione ha ritenuto indispensabile proporre la questione pregiudiziale interpretativa alla Corte di Giustizia dell’Unione europea.