Applicabilità del rito super accelerato solo se sono stati rispettati gli obblighi di pubblicazioni

• Tar Piemonte, sez. II, 26 febbraio 2018, n. 262 - Pres. Testori, Est. Picone

Processo amministrativo – Rito appalti – Ammissione – Impugnazione – Dies a quo – Individuazione – Data della seduta pubblica di apertura delle offerte – Esclusione.

Processo amministrativo – Rito appalti – Ammissione ed esclusioni – Impugnazione – Rito superaccelerato ex art. 120, comma 2 bis, c.p.a. – Individuazione – Pubblicazione sul profilo della stazione appaltante - Mancanza – Inapplicabilità del rito superaccelerato. 

        Il termine di impugnazione delle ammissioni degli altri concorrenti in una gara di appalto non può decorrere dalla data della seduta pubblica di apertura delle offerte, ancorchè fosse presente un rappresentante dell’impresa ricorrente.  

        Lo speciale rito previsto dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. individua espressamente il dies a quo dell’impugnativa anticipata di ammissioni ed esclusioni nella pubblicazione sul profilo della stazione appaltante ai sensi dell’art. 29, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; in mancanza di tale adempimento il rito superacelerato, per la natura derogatoria ed eccezionale che presenta, non può operare; infatti l’eccezionalità della previsione ne impone, in caso di dubbio, una interpretazione favorevole all’esercizio del diritto di difesa, nel rispetto degli artt. 24, 111 e 113 Cost. (1). 

(1) Ha chiarito il Tar che il nuovo comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a. è norma processuale di stretta interpretazione, derogatoria dei principi tradizionalmente affermati nel contenzioso sui pubblici appalti. Pertanto, in difetto del contestuale funzionamento del meccanismo di pubblicità degli atti di cui si impone l’immediata impugnazione, le relativa decadenza processuale non può operare, a causa della carenza del presupposto adempimento pubblicitario che garantisca la tempestiva informazione degli interessati circa l’identità delle imprese ammesse e la decorrenza del termine accelerato per l’impugnativa. 

In presenza di dubbi esegetici sull’applicabilità del più rigoroso regime decadenziale, gli stessi devono essere risolti preferendo l’opzione meno sfavorevole per l’esercizio del diritto di difesa e, quindi, maggiormente conforme ai principi costituzionali espressi dagli artt. 24, 111 e 113 Cost., nonché al principio di effettività della tutela giurisdizionale nel settore degli appalti pubblici secondo le direttive europee (si veda, in proposito, Tar Piemonte, sez. I, 17 gennaio 2018, n. 88, ove sono denunciati i profili di possibile incompatibilità del nuovo rito speciale con la direttiva 1989/665/CE e con l’art. 47 della Carta dei diritti UE).

Pertanto, una volta esclusa l’applicazione del nuovo rito accelerato di cui all’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., non vi è che da richiamare l’orientamento giurisprudenziale consolidato che ha sempre negato valore provvedimentale autonomo all’atto di ammissione alla gara, consentendone l’impugnazione solo unitamente al provvedimento finale di aggiudicazione definitiva dell’appalto. 

E ciò vale anche in presenza di quelle norme sostanziali e processuali di recente introduzione (l’art. 29, d.lgs. n. 50 del 2016, l’art. 120 c.p.a.), che pretendono di qualificare alla stregua di “provvedimento” l’ammissione alla gara dei concorrenti, a conclusione della fase di verifica della documentazione amministrativa e dei requisiti di partecipazione. Il legislatore, nella sua discrezionalità, può sì perseguire la maggiore celerità del procedimento di gara e prevedere più ristretti termini di impugnazione, sempre che siano rispettati i principi del giusto processo e dell’effettività della tutela. Ma il legislatore non può arbitrariamente alterare la natura delle cose. L’ammissione alla gara, come l’ammissione a qualsivoglia procedura concorsuale di evidenza pubblica, conserva il carattere di atto endoprocedimentale, che non attribuisce alcuna immediata utilità ai concorrenti ammessi e non arreca alcun pregiudizio immediato agli altri concorrenti. 

L’onere di immediata impugnazione delle ammissioni altrui previsto dall’art. 120 c.p.a., anche qualora il nuovo rito speciale superi il vaglio di legittimità comunitaria e costituzionale, non vale a conferire natura provvedimentale all’atto di ammissione. 

Ne consegue che, in assenza dell’adempimento pubblicitario prescritto dall’art. 29, d.lgs. n. 50 del 2016, nessun onere di impugnazione sorge in capo ai concorrenti fino al momento dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto, allorquando l’interesse ad estromettere (in via principale o incidentale) altri concorrenti può invece assumere consistenza reale, in vista del conseguimento dell’utilità correlata all’aggiudicazione del contratto.