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Anomalia dell’offerta e costo del personale

  • Tar Lazio, sez. I ter, 30 dicembre 2016, n. 12873 - Pres. Panzironi, Est. Romano

  • Gara – Offerta anomala – Costo del lavoro – Art. 97, comma 5, lett. d, d.lgs. n. 50 del 2016 – Disposizione erroneamente formulata – Ratio – Individuazione. 

    Gara – Offerta anomala – Costo del lavoro – Costi medi della manodopera – Tabelle ministeriali – Parametro inderogabile – Nuovo Codice dei contratti pubblici - Esclusione. 

    Gara – Offerta anomala – Costo del lavoro – Offerta economica giustificata con riferimento al ricorso al lavoro supplementare - Illegittimità – Ratio.  

     

             La disposizione dettata dall’art. 97, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 in tema di valutazione della anomalia dell’offerta presentata in sede di gara pubblica appare erroneamente formulata laddove, alla lett. d) del comma 5,  afferma che l’offerta è anormalmente bassa e, quindi, deve essere esclusa, quando “il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle” di cui all’art. 23, comma 16, dello stesso Codice dei contratti pubblici; dette tabelle, infatti, non sono altro che quelle già previste, con disposizione perfettamente sovrapponibile, dall’art. 86, comma 3 bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che ha individuato la modalità di determinazione del costo del lavoro con riferimento alle tabelle del Ministero del lavoro (1).     

             In tema di valutazione della anomalia dell’offerta anche nella vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici vige il principio secondo cui i costi medi della manodopera, indicati nelle tabelle ministeriali, non assumono valore di parametro assoluto ed inderogabile, ma svolgono una funzione indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali evidenzianti una particolare organizzazione in grado di giustificare la sostenibilità di costi inferiori; esprimendo solo una funzione di parametro di riferimento è allora possibile discostarsi da tali costi, in sede di giustificazioni dell'anomalia, sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa. 

             In sede di valutazione della anomalia dell’offerta  illegittimamente la commissione di gara ha reputato congrua l’offerta economica del concorrente giustificata, per una parte rilevante, attraverso il ricorso al lavoro supplementare, trattandosi di un elemento aleatorio, ben diverso dal lavoro straordinario  (2).

       

    (1) Ha ricordato il Tar che il comma 3 bis dell’art. 86, d.lgs. 12 aprile 2006,  n. 163 ha previsto che “il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione”.

    Ebbene, le tabelle ministeriali, predisposte sulla base dei valori economici dalla norma elencati, stabiliscono il costo medio orario del lavoro, che è cosa ben diversa dal trattamento minimo salariale stabilito dalla legge o dalla contrattazione collettiva, al quale solo si riferisce la previsione d’inderogabilità di cui all’art. 97, comma 6, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (secondo cui “non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge ….”) e all’art. 87, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 (secondo cui “Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge).

    D'altra parte, ad avvalorare il rilievo mosso in sentenza alla formulazione dell'art. 97, comma 5, lett. d, d.lgs. n. 50 del 2016  è la stessa norma dell'art. 23, comma 16, d.lgs. n. 50 cit., puntualmente richiamata dal Tar Lazio, che, nel definire il contenuto delle tabelle ministeriali, senza nulla innovare rispetto alla pregressa formulazione dell'art. 86, comma 3 bis, ultima parte, d.lgs. n. 163 del 2006, conferma che "Il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione."

    Il costo del lavoro dalle tabelle indicato risulta essere, dunque, il “costo medio orario del lavoro”, e non "i minimi salariali retributivi", come affermato nella norma di cui all'art. 97, comma 5, lett. d, d.lgs. n. 50 del 2016.

      

    (2) Ha chiarito il Tar che il lavoro supplementare è, ai sensi del comma 1 dell’art. 6, d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81, il lavoro svolto oltre l'orario concordato fra le parti nell’ambito di un contratto di part-time, anche in relazione alle giornate, alle settimane o ai mesi.  

    Ha peraltro rilevato il Tribunale che nonostante le modifiche apportate alla sua disciplina dal d.lgs n. 81 del 2015, permane la differenza rispetto al lavoro straordinario: mentre il lavoro straordinario può essere imposto al lavoratore, il lavoro supplementare può essere richiesto al lavoratore “in misura non superiore al 25% delle ore di lavoro settimanali concordate. In tale ipotesi, il lavoratore può rifiutare lo svolgimento del lavoro supplementare ove giustificato da comprovate esigenze lavorative, di salute, familiari o di formazione professionale” (art. 6, comma 2, d.lgs. n. 81 del 2015). Sulla base dell’art. 33, CCNL Multiservizi, attualmente vigente, “L’eventuale rifiuto del lavoratore allo svolgimento di ore supplementari non integra gli estremi del giustificato motivo di licenziamento né l’adozione di provvedimenti disciplinari”.

    Poiché dunque il lavoratore part-time può rifiutare lo svolgimento di lavoro supplementare, è  aleatoria la previa quantificazione delle relative ore da parte del datore di lavoro e, conseguentemente, affetto da un evidente errore di fatto il giudizio di affidabilità dell’offerta espresso dalla commissione, laddove appare aver considerato il lavoro supplementare alla medesima stregua del lavoro straordinario.


    Anno di pubblicazione:

    2016

    Materia:

    Contratti della Pubblica amministrazione, Offerte anomale

    Tipologia:

    Focus di giurisprudenza e pareri