Ambito di applicazione del nuovo rito appalti e rito applicabile in caso di cumulo di domande di annullamento ex commi 6 e 6 bis dell’art. 120 c.p.a.

• Tar Bari, sez. I, 7 dicembre 2016, n. 1367 – Pres. Scafuri, Est. D'Alterio

Gara – Rito appalti introdotto dall’art. 204, d.lgs. n. 50 del 2016 – Sospensione feriale – Applicabilità.  

Gara – Rito appalti introdotto dall’art. 204, d.lgs. n. 50 del 2016 – Impugnazione congiunta ammissione concorrente e aggiudicazione – Possibilità - Condizione.  

Gara – Rito appalti introdotto dall’art. 204, d.lgs. n. 50 del 2016 – Impugnazione soggette ai diversi riti ex commi 6 e 6 bis dell’art. 120 c.p.a. – Rito applicabile – Individuazione.  

         In mancanza di espressa previsione contraria anche il nuovo rito superaccelerato appalti, previsto dai commi 2 bis e 6 bis dell’art. 120 c.p.a., soggiace alla sospensione feriale dei termini processuali, secondo la regola generale esplicitata dall’art. 54 c.p.a., pacificamente applicabile anche ai giudizi di cui al titolo V, libro IV c.p.a..   

         Ove la successione temporale degli atti della procedura di gara pubblica lo consenta è ammissibile l'impugnativa congiunta ovvero con motivi aggiunti dei provvedimenti di ammissione e di aggiudicazione definitiva  (1).        

         In presenza di domande di annullamento di provvedimenti afferenti la medesima materia “appalti”, assoggettate a riti caratterizzati da un diverso grado di specialità (commi 6 e 6 bis dell’art. 120 c.p.a.) si applica all’intera controversia il rito disciplinato dal comma 6 e non quello “superaccelerato” introdotto dal successivo comma 6 bis (2).   

(1) Il Tar ha motivato tale conclusione richiamando sia l’art. 32, comma 1 c.p.a. (a mente del quale “È sempre possibile nello stesso giudizio il cumulo di domande connesse proposte in via principale o incidentale. Se le azioni sono soggette a riti diversi, si applica quello ordinario, salvo quanto previsto dal Titolo V del Libro IV”) che l’art. 43 c.p.a. (che stabilisce, tra l’altro, che “1. I ricorrenti, principale e incidentale, possono introdurre con motivi aggiunti nuove ragioni a sostegno delle domande già proposte, ovvero domande nuove purché connesse a quelle già proposte. (……). 3. Se la domanda nuova di cui al comma 1 è stata proposta con ricorso separato davanti allo stesso tribunale, il giudice provvede alla riunione dei ricorsi ai sensi dell'art. 70”).

Ha aggiunto che in senso contrario non è invocabile la modifica da ultimo disposta al comma 7 dell’art. 120 c.p.a. ad opera dell’art. 204, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che, nel chiarire che i nuovi atti attinenti la stessa procedura di gara devono essere gravati nella via dei motivi aggiunti, ha, con la novella del 2016, fatto espressa esclusione per i casi “previsti dal comma 2 bis”, dovendo tale disposizione essere interpretata nel senso di riconoscere alla parte ricorrente la facoltà (e non l’obbligo) di proporre autonoma impugnativa avverso il provvedimento di aggiudicazione della gara, ove questo sia sopraggiunto successivamente all’introduzione del giudizio ex art. 120, comma 6 bis, senza escludere né la possibilità di un’impugnativa congiunta, né la proposizione successiva di motivi aggiunti. 

Le conclusioni cui il Tar è pervenuto risultano suffragate: 

1) dalla espressa facoltà riconosciuta al controinteressato (art. 120, comma 2 bis, u.p.), nell’ambito del giudizio promosso ex art. 120, comma 6 bis, di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento (tra cui l’aggiudicazione), anche con ricorso incidentale, sia pure solamente ove abbia tempestivamente impugnato il provvedimento che determina le esclusioni e le ammissioni: di qui, dunque, l’insussistenza di preclusioni in astratto all’introduzione nell’ambito del giudizio “superaccelerato” appalti di domande nuove, diversamente amministrate con le regole procedurali proprie del rito “ordinario” appalti (salvo quanto si dirà in ordine al rito unitariamente applicabile);  

2) dal richiamo al principio di parità delle parti che suggerisce di ritenere estesa anche al ricorrente, la facoltà – riconosciuta al controinteressato - di ampliare il thema decidendum attraverso l’impugnativa di ulteriori e successivi provvedimenti (in primis il provvedimento di aggiudicazione, in uno alla presupposta graduatoria) benché ciò comporti il cumulo di domande assoggettate a diversa disciplina e termini processuali. Ne consegue che, ove siano rispettati i termini processuali, parte ricorrente non è privata della possibilità di presentare un unico ricorso, avverso entrambi i provvedimenti (aggiudicazione definitiva e ammissione dell’aggiudicatario – oltre che di eventuali altri concorrenti che lo precedono in graduatoria) essendo chiaramente evincibili indubbi profili di connessione oggettiva e soggettiva che ne giustificano la trattazione congiunta.  

(2) Il Tar ha ritenuto desumibile dall’art. 32 c.p.a. un principio di prevalenza del rito che si presti a fornire maggiori garanzie per tutte le parti coinvolte nell’unica vicenda processuale, in ragione della necessità di individuare tra più discipline confliggenti quella che fissi regole e termini processuali in grado di offrire una maggiore salvaguardia del diritto di difesa. Deve dunque farsi applicazione del rito appalti disciplinato dal comma 6 dell’art. 120 c.p.a., che ormai in maniera consolidata e “ordinariamente” si applica all’impugnativa di provvedimenti concernenti le procedure di affidamento relative a pubblici lavori, servizi o forniture, tanto da prevalere anche sul rito ordinario (come ad es. in caso di proposizione congiunta di domanda di annullamento di atti della procedura e domanda risarcitoria).  

Diversamente, ci sarebbe un’eccessiva compromissione del diritto delle parti di difendersi e contraddire, in ragione dalla iper brevità dei termini processuali di cui al più volte richiamato comma 6 bis, di per sé (discutibilmente) giustificati nell’ottica di una straordinaria anticipazione della tutela giurisdizionale, funzionale all’esigenza di pervenire all’aggiudicazione avendo già chiaro chi sono i soggetti che legittimamente hanno titolo a partecipare alla selezione, e, dunque, più in vista dell’esigenza di garantire una stabilità a gradi progressivi della procedura di gara che non a tutela di un interesse attuale del ricorrente: solo potenzialmente pregiudicato dall’ammissione di altro concorrente (solo probabile aggiudicatario della gara), non essendo noto né se il primo (in ragione della definitiva collocazione in graduatoria) avrà interesse a proporre impugnazione avverso il conclusivo provvedimento di aggiudicazione, né se il controinteressato conseguirà il bene della vita agognato con la definitiva aggiudicazione dell’appalto.

L’applicazione del nuovo rito introdotto dal comma 6 bis dell’art. 120 c.p.a. va pertanto necessariamente e tassativamente limitata, avendo l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 3 giugno 2011, n. 10 chiarito che le norme che introducono riti speciali costituiscono eccezioni tassative, sono di stretta interpretazione e insuscettibili di interpretazione analogica.