Alla Corte di Giustizia Ue l’integrale rimborso dei costi della attività di intercettazione disposta dall’Autorità giudiziaria

• Cons. St., sez. IV, ord., 11 maggio 2021, n. 3707 – Pres. Maruotti, Est. Lamberti

Telecomunicazione - Attività di intercettazione – Disposta dall’Autorità giudiziaria – Costi sostenuti – Integrale ristoro – Limiti – D.I. 28 dicembre 2017 –  Rimessione alla Corte di Giustizia Ue. 
 

      Deve essere rimessa alla Corte di Giustizia Ue la questione se gli art.18, 26, 49, 54 e 55 del TFUE, gli artt. 3 e 13 della direttiva 2018/1972/UE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2018, nonché gli artt. 16 e 52 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea ostino ad una normativa nazionale che, nel delegare all’autorità amministrativa il compito di stabilire il compenso da riconoscere agli operatori di telecomunicazioni per lo svolgimento obbligatorio delle attività di intercettazione di flussi di comunicazioni disposte dall’autorità giudiziaria, non imponga di attenersi al principio dell’integrale ristoro dei costi concretamente affrontati e debitamente documentati dagli operatori in relazione a tali attività e, inoltre, vincoli l’autorità amministrativa al conseguimento di un risparmio di spesa rispetto ai pregressi criteri di computo del compenso (1).



(1) La Sezione ha ritenuto che né la normativa unionale derivata vigente in materia, né i principi generali dei Trattati evocati dalle parti ricorrenti impongano l’integrale copertura dei costi effettivamente affrontati (e debitamente documentati) dagli operatori per l’esecuzione delle attività di intercettazione e, pertanto, non ostino ad una disciplina nazionale che tale integrale ristoro non preveda e che, inoltre, vincoli la revisione in via amministrativa delle tariffe da riconoscere agli operatori al conseguimento di “un risparmio di spesa”. Invero: a) in primo luogo, la direttiva 2018/1972/UE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2018 non impone espressamente agli Stati membri di riconoscere agli operatori l’integrale ristoro dei costi, potendosi dunque ritenere, in considerazione del carattere di normazione del fine e non dei mezzi proprio dell’istituto della direttiva (art. 288, paragrafo 3, TFUE), che si sia implicitamente inteso lasciare, sul punto, libertà agli Stati membri; b) inoltre, tale direttiva consente che gli Stati membri impongano agli operatori di telecomunicazione l’espletamento delle attività di intercettazione legalmente disposte dall’Autorità giudiziaria: questa attività, in quanto normativamente imposta per fini primari, superiori ed imprescindibili di interesse pubblico, non può essere soggetta a condizionamenti finanziari se non entro limiti contenuti, tanto più se tali condizionamenti sono previsti a favore di privati che operano, previa autorizzazione amministrativa, in mercati regolati; c) in termini più generali, è vero che, secondo il diritto unionale derivato, le condizioni apponibili all’autorizzazione generale all’esercizio di servizi di telecomunicazione, tra cui l’obbligatoria esecuzione delle attività di intercettazione, devono essere “non discriminatorie, proporzionate e trasparenti”, ma è altrettanto vero che le tariffe previste in via generale dal decreto legislativo n. 259 del 2003 per l’espletamento delle attività di intercettazione: c1) sono assolutamente analoghe per tutti gli operatori, grandi e piccoli, nazionali ed esteri, che offrano servizi in Italia, per cui non si riscontra né un limite tecnico-giuridico alla libera concorrenza, all’ingresso nel mercato ovvero alle condizioni di contendibilità dello stesso, né, tanto meno, una discriminazione diretta od indiretta in base alla dimensione aziendale od alla nazionalità (le tariffe, dunque, sono “non discriminatorie”); c2) debbono essere computate dall’Amministrazione “tenendo conto dell’evoluzione dei costi”, giacché il vigoroso progresso tecnologico del settore ha reso sempre meno onerose certe prestazioni; di converso, queste prestazioni, imprescindibili per il perseguimento di fini generali di primario interesse pubblico, possono essere fornite esclusivamente dagli operatori di telecomunicazioni (le tariffe, dunque, sono complessivamente “proporzionate”); c3) sono pubbliche ed accessibili a tutti, in quanto calate in un formale provvedimento amministrativo (le tariffe, dunque, sono “trasparenti”); d) a tutto concedere, in termini giuridici il rimborso non è necessariamente e soltanto quello “a pie’ di lista” (ossia quello parametrato alle spese effettivamente e concretamente sostenute), ma anche quello basato sulle spese ipoteticamente gravanti sull’operatore modello che adotti le migliori soluzioni tecnologiche ed organizzative disponibili in base alle conoscenze del momento storico; peraltro, in base alla vigente normativa unionale e nazionale, l’operatore di telecomunicazioni è tenuto a consentire lo svolgimento di intercettazioni, dunque ha – in termini giuridici – da un lato l’obbligo (nell’interesse pubblico) di predisporre una struttura organizzativa che ne renda possibile lo svolgimento nella maniera più fluida, efficace ed efficiente possibile, dall’altro l’onere (nell’interesse proprio) di ridurre al massimo i relativi costi; sotto altra prospettiva, una prestazione obbligatoria ex lege rende parimenti obbligatorio il propedeutico apprestamento dei necessari strumenti, delle opportune metodologie di lavoro e delle congrue soluzioni organizzative, la cui predisposizione, pertanto, può essere vista, in chiave di analisi economica del diritto, come un costo intrinseco ma ineludibile della stessa attività commerciale di prestazione di servizi di telecomunicazioni, che, del resto, nell’attuale regime normativo tanto unionale, quanto nazionale non è libera, ma sottoposta a regime autorizzatorio; e) in una prospettiva sistemica attenta al dato valoriale, infine, il diritto unionale originario (cfr. art. 4, paragrafo 2, TUE; art. 4, paragrafo 2, lett. j, TFUE; art. 72 TFUE; art. 82 TFUE; art. 84 TFUE) riconosce, direttamente o indirettamente, la strutturale preminenza di alcuni interessi pubblici essenziali curati dagli Stati membri, fra cui quello al perseguimento dei reati, per il quale è strumentale e, spesso, indispensabile la captazione di conversazioni: orbene, giacché tale captazione può essere ottenuta unicamente con la collaborazione degli operatori di telecomunicazioni, che, dunque, si profila come indispensabile, ai fini della legittimità unionale lo Stato membro deve avere soltanto cura di apprestare una regolamentazione chiara, omologa per tutti gli operatori attivi nel mercato nazionale e ragionevolmente idonea a rendere economicamente tollerabile l’espletamento di tale attività.