Alla Corte di Giustizia Ue alcune questioni sui servizi pubblici nazionali e internazionali di trasporto multimodale di passeggeri

• Cons. St., sez. VI, ord., 7 marzo 2022, n. 1620 – Pres. Volpe, Est. De Luca

Servizi pubblici - Servizio pubblico di natura mista - Servizi di trasporto multimodale di passeggeri Contratto misto – Natura unitaria del servizio ai fini dell’aggiudicazione - Verifica sulla forma giuridica assunta dall’atto di affidamento - Rischio operativo – Rimessione alla Corte di Giustizia Ue. 

 

        Sono rimesse alla Corte di Giustizia Ue le questioni: a) se l’art. 1, paragrafo 2, del regolamento 1370/2007/CE deve essere interpretato nel senso che osta all’applicazione del regolamento 1370/2007/CE all’esercizio di servizi pubblici nazionali e internazionali di trasporto multimodale di passeggeri, in cui, da un lato, il servizio pubblico di trasporto assume natura unitaria ai fini dell’aggiudicazione e viene fornito con tramvia, funicolare e funivia, dall’altro, il trasporto su rotaia assorbe oltre il 50% del servizio complessivamente e unitariamente affidato al gestore; b) in caso di riscontro negativo al primo quesito, ove si ritenga applicabile il regolamento n. 1370 cit. anche all’esercizio di servizi pubblici nazionali e internazionali di trasporto multimodale di passeggeri, in cui, da un lato, il servizio pubblico di trasporto assume natura unitaria ai fini dell’aggiudicazione e viene fornito con tramvia, funicolare e funivia, dall’altro, il trasporto su rotaia assorbe oltre il 50% del servizio complessivamente e unitariamente affidato al gestore, si chiede ulteriormente “se l’art. 5, paragrafi 1 e 2, del regolamento n. 1370/2007 deve essere interpretato nel senso di imporre, anche in relazione all’aggiudicazione diretta ad un operatore interno di un contratto di servizio pubblico comprendente il trasporto di passeggeri con tram, una verifica sulla forma giuridica assunta dall’atto di affidamento, con l’effetto di escludere dall’ambito di applicazione dell’art. 5, paragrafo 2, cit. gli atti che non assumano la forma di contratti di concessione di servizi”; c) in caso di riscontro positivo al secondo quesito, si chiede ulteriormente se l’art. 5, paragrafo 1, lett. b) e comma 2, direttiva 2014/23/UE deve essere interpretato nel senso che deve essere escluso il trasferimento all’affidatario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi qualora il contratto oggetto di affidamento: 1) si basi sul gross cost, con l’imputazione della titolarità dei ricavi in capo all’Ente affidante; 2) preveda in favore del gestore, quali ricavi di gestione, unicamente un corrispettivo versato dall’Ente affittante, commisurato ai volumi di esercizio erogato (con esclusione, dunque, del rischio di domanda); 3) lasci in capo all’ente affidante il rischio operativo di domanda (per la riduzione dei corrispettivi in ragione di una riduzione dei volumi di servizio oltre predefiniti limiti), il rischio normativo (per modifiche legislative o regolatorie, nonché per ritardato rilascio di autorizzazioni e/o certificazioni da parte di soggetti competenti), il rischio finanziario (per il mancato o ritardato pagamento dei corrispettivi, oltre che per il mancato adeguamento dei corrispettivi), nonché il rischio per cause di forza maggiore (derivante dall’alterazione non prevedibile delle condizioni di svolgimento del servizio); nonché 4) trasferisca all’ente affidatario il rischio operativo dell’offerta (per variazioni dei costi dei fattori non controllabili dall’operatore - energia, materie prime, materiali), il rischio per relazioni industriali (derivante dalle variazioni del costo del personale ai sensi della contrattazione collettiva), il rischio gestionale (discendente da una dinamica negativa dei costi operativi per errate stime previsionali), nonché il rischio socio-ambientale (derivante da eventi accidentali in corso di esecuzione su beni funzionali per l’erogazione del servizio); d) infine, si chiede se gli artt. 107, paragrafo 1, Tfue e 108, paragrafo 3, Tfue devono essere interpretati nel senso che, nell’ambito di un’aggiudicazione diretta di un contratto di servizio pubblico di trasporto di passeggeri disposta da un’autorità competente a livello locale in favore di un operatore interno, configura un aiuto di Stato soggetto al procedimento di controllo preventivo di cui all'art. 108, paragrafo 3, Tfue una compensazione di obblighi di servizio pubblico calcolata sulla base di costi di gestione che, pure correlati alle prevedibili esigenze di servizio, sono, da un lato, costruiti tenendo conto dei costi storici del servizio reso dal gestore uscente, affidatario di una concessione di servizi prorogata per oltre dieci anni, dall’altro, rapportati a costi o corrispettivi pur sempre relativi al precedente affidamento o, comunque, concernenti parametri standard di mercato riferibili alla generalità degli operatori di settore (1). 

(1) Ha premesso la Sezione che nel caso sottoposto al suo esame occorre chiarire se il regolamento n. 1370/2007/CE possa trovare applicazione anche all’aggiudicazione diretta, in favore di un operatore interno, di un contratto di servizio pubblico di trasporto di passeggeri su rotaia e fune, connotato da una ripartizione dei rischi tale per cui l’operatore interno viene interamente remunerato dall’ente affidante e si limita ad assumere i rischi di variazione dei costi di fattori non controllabili, del costo del personale, dei costi per errate stime previsionali, nonché per eventi accidentali in corso di esercizio su beni funzionali all’erogazione del servizio. 

Sotto il secondo profilo di indagine, occorre chiarire se la compensazione degli obblighi di servizio imposti all’operatore interno, in ragione delle peculiarità poste dalla controversia nazionale, configuri un aiuto di Stato soggetto all’obbligo di previa notifica ai competenti organi dell’Unione ai sensi dell’art. 108, paragrafo 3, Tfue. 

Ha ancora chiarito la Sezione che sull’applicazione del Regolamento 1370/2007 ad un contratto di servizio pubblico misto, avente ad oggetto il trasporto di passeggeri con tramvia, funicolare e funivia. 

L’art. 1, paragrafo 2, regolamento n. 1370 cit., nel definire il proprio ambito di applicazione, richiama espressamente l’esercizio “di servizi nazionali e internazionali di trasporto pubblico di passeggeri per ferrovia e altri modi di trasporto su rotaia e su strada”, escludendo i servizi di trasporto prestati prevalentemente in ragione del loro interesse storico o del loro valore turistico e le concessioni di lavori pubblici, nonché rimettendo alla discrezionalità degli Stati membri l’applicazione del regolamento anche in relazione al trasporto pubblico di passeggeri per via navigabile interna e in acque marine nazionali.
Un primo dubbio interpretativo su cui si chiede l’intervento della Corte di Giustizia concerne la corretta perimetrazione della portata applicativa del regolamento n. 1370 cit., dubitandosi se lo stesso possa essere applicato in presenza di un contratto di servizio pubblico di natura mista, in cui accanto a servizi di trasporto di passeggeri su rotaia (tramvia e funicolare), sono previsti servizi di trasporto a fune.
La giurisprudenza unionale è ferma nel ritenere che nell’interpretazione del diritto europeo si deve tener conto non soltanto del tenore letterale delle disposizioni in analisi, ma anche del loro contesto e degli scopi perseguiti dalla normativa di cui esse fanno parte (Corte di Giustizia, 24 giugno 2021, in causa C -12/20, DB Netz AG, punto 47).
Nel caso di specie, sussistono indici interpretativi tra loro discordanti, che impongono di rimettere la questione ermeneutica alla Corte di giustizia.
Difatti, avuto riguardo all’elemento letterale, sembra che il regolamento n. 1370 cit. sia volto a disciplinare esclusivamente alcune tipologie di servizi pubblici di trasporto di passeggeri, avendo riguardo alle particolari modalità attraverso cui la prestazione viene eseguita. In particolare, l’art. 1, paragrafo 2, del regolamento cit. prende in considerazione esclusivamente il trasporto su strada e su rotaia, operando un puntuale riferimento a specifiche infrastrutture e a determinati materiali e veicoli, pure rilevanti per definire l’entità degli investimenti richiesti o dei costi da sostenere per l’erogazione del servizio (cfr. Considerando n. 25 del regolamento). Per l’effetto, sulla base del tenore letterale delle disposizioni in esame, dovrebbe escludersi dall’ambito di applicazione del regolamento n. 1370 cit. il servizio pubblico di trasporto di passeggeri attraverso veicoli e mezzi non condotti su strada o rotaia; con la conseguenza che dovrebbe ritenersi sottratto alle relative previsioni il trasporto su fune, pure rilevante nell’ambito della controversia nazionale.
Tale interpretazione sembra confortata dal dato sistematico, emergendo atti unionali che considerano separatamente i servizi di trasporto in ragione delle infrastrutture o dei mezzi utilizzati per le relative prestazioni.
Al riguardo, è possibile richiamare il regolamento (CE) n. 1008/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio del 24 settembre 2008, recante norme comuni per la prestazione di servizi aerei nella Comunità, o la Comunicazione della Commissione europea indirizzata agli Stati membri e agli altri interessati in merito all’aiuto di Stato - regime di aiuti in favore degli impianti a fune (2002/C 172/02); è possibile pure valorizzare l’autonoma considerazione dei servizi di trasporto pubblico per via navigabile interna e in acque marine nazionali, per i quali non è prevista un’applicazione diretta del regolamento n. 1370 cit., essendo rimessa la relativa decisione alla discrezionalità degli Stati membri (cfr. anche considerando n. 10 del regolamento n. 1370 cit.). Ne discende che le Istituzioni europee, da un lato, hanno ritenuto di potere considerare separatamente i servizi di trasporto dei passeggeri in ragione del particolare mezzo di trasporto all’uopo impiegato, dall’altro, hanno pure autonomamente valorizzato, seppure ai fini della disciplina in materia di aiuti di Stato, gli impianti a fune, segno delle peculiarità poste dal relativo settore economico, insuscettibile di una valutazione indifferenziata nell’ambito della categoria generale dei servizi pubblici di trasporto.
Il tenore letterale delle disposizioni recate nell’art. 1, paragrafo 2, regolamento n. 1370 cit. e il dato sistematico sembrano, dunque, fare propendere per una limitazione della sfera applicativa del regolamento n. 1370 ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri forniti con mezzi su rotaia o su ruota; il che pare conforme a quanto pure desumibile dalla comunicazione sugli orientamenti interpretativi concernenti il Regolamento (CE) n. 1370/2007 (2014/C 92/01), con cui la Commissione ha valorizzato l’importanza di una disciplina regolamentare “estremamente rilevante per l’organizzazione e il finanziamento dei servizi pubblici di trasporto tramite autobus, tram, metropolitana e ferrovia negli Stati membri”, a dimostrazione della limitata applicazione del regolamento in analisi ai servizi pubblici forniti con mezzi operanti su rotaia (tram, metropolitana e treni) o su strada (autobus). La stessa Corte di Giustizia, seppure non pronunciando sulla questione pregiudiziale principale posta alla sua attenzione, in via meramente incidentale, ha evidenziato che il regolamento n. 1370/2007 “riguarda esclusivamente i servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia” (Corte di Giustizia, sentenza del 20 settembre 2018, in causa C-518/17, Rudigier, punto 49).
L’elemento teleologico, parimenti rilevante nell’interpretazione del diritto unionale, sembra, tuttavia, fornire indicazioni opposte.
L’art. 1, paragrafo 1, del regolamento n. 1370 cit. prevede, infatti, che la disciplina regolamentare mira a definire con quali modalità le autorità competenti possono intervenire, nel rispetto del diritto comunitario, “nel settore dei trasporti pubblici di passeggeri per garantire la fornitura di servizi di interesse generale che siano, tra l’altro, più numerosi, più sicuri, di migliore qualità o offerti a prezzi inferiori a quelli che il semplice gioco delle forze del mercato consentirebbe di fornire”.
Tali obiettivi di tutela non sembrano poter essere condizionati dalla tipologia di infrastrutture, impianti o mezzi utilizzati, ponendosi in via generale per la fornitura di tutti i servizi pubblici di trasporto (significativamente il paragrafo 1 cit. discorre in via generale del “settore dei trasporti pubblici di passeggeri”, senza distinzione alcuna), in cui risulta prevalente la preordinazione dell'attività a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea indifferenziata di utenti, attraverso la sottoposizione del gestore ad una serie di obblighi volti a conformare l'espletamento dell'attività a regole di continuità, regolarità, capacità tecnico- professionale e qualità.
Peraltro, talvolta, per ragioni (in genere) orografiche o geografiche, le esigenze di trasporto dei passeggeri nell’ambito di un dato ambito territoriale possono essere soddisfatte soltanto mediante forme di trasporto multimodale, in cui si assiste ad un percorso unitario articolato in plurime tratte, ciascuna caratterizzata dall’utilizzo di un mezzo di trasporto differente, operante su strada, rotaia e altra infrastruttura. In tali ipotesi, l’interesse creditorio del passeggero viene soddisfatto soltanto attraverso l’utilizzo combinato di plurimi mezzi di trasporto, funzionale al raggiungimento del luogo di destinazione. Ciò si verifica nel caso rilevante in ambito nazionale, in cui, in ragione della conformazione orografica del Passo della Mendola e dell’Altopiano del Renon, un efficace servizio pubblico di trasporto dei passeggeri ha richiesto l’utilizzo combinato, per ciascuna delle tratte di un percorso unitario, di differenti mezzi di trasporto, alcuni dei quali condotti su rotaia (funicolare e tramvia), altri (funivia) su fune; l’unitarietà del servizio, in particolare, è valorizzata nella relazione ex art. 34, comma 20, d.l. n. 179 del 2012 cit., in cui si evidenzia: a) l’integrazione delle infrastrutture e degli impianti della funivia e tramvia del Renon e della Funicolare della Mendola; b) l’esistenza di servizi a tratti temporalmente complementari; c) la previsione di pacchetti unici; nonché d) un’integrazione imprescindibile tra la funivia e la tramvia del Renon “sia per la contiguità tra la stazione di monte della funivia del Renon e la stazione di Soprabolzano, capolinea della tramvia, sia per la presenza di un unico biglietto (andata o andata/ritorno) per i due impianti” (pag. 10 relazione cit.). Trattasi, inoltre, di un servizio pubblico di trasporto, in quanto fornito in favore dei passeggeri pendolari (oltre che dei turisti) e, dunque, preordinato alla soddisfazione di un’esigenza ascrivibile in maniera indifferenziata in capo alla collettività territoriale di riferimento, realizzata attraverso la sottoposizione del gestore ad una serie di obblighi di servizio a garanzia della continuità, della qualità e della economicità delle prestazioni commissionate (il servizio viene, in particolare, fornito durante tutto l’anno solare, è dedicato a tutta la popolazione e deve essere conforme ad apposito programma di esercizio – cfr. art. 6 del contratto di servizio).
Tenuto conto dell’elemento teleologico, sembra, dunque, che il regolamento n. 1370 cit. esprima una regolazione uniforme deputata alla realizzazione di obiettivi di interesse generale valevoli per tutti i servizi pubblici di trasporto di passeggeri, a prescindere dalle infrastrutture, impianti o mezzi utilizzati: tale regolamento, pertanto, salva l’esistenza di una disciplina derogatoria concernente una particolare tipologia di trasporto di passeggeri, potrebbe trovare un’applicazione generalizzata anche in relazione al trasporto pubblico di passeggeri con mezzi non operanti su strada o rotaia, onde garantirne in maniera uniforme la sicurezza, la qualità e l’economicità, a condizioni migliori rispetto a quelle che il semplice gioco delle forze del mercato consentirebbe di fornire.
Quanto meno l’applicazione del regolamento n. 1370 cit. dovrebbe essere predicata per le forme di trasporto multimodale, in cui si assiste all’utilizzo di plurimi mezzi di trasporto, alcuni dei quali condotti su rotaia o strada (ipotesi, queste ultime, certamente riconducibili all’ambito di operatività dell’art. 1 regolamento n. 1370 cit.), altri con mezzi differenti (ad esempio, a fune, come rileva in ambito nazionale). In tali ipotesi, infatti, non sembra possibile, a fronte di un servizio pubblico deputato alla realizzazione di uno scopo unitario concretamente perseguito dal passeggero (raggiungimento di un dato luogo di destinazione), differenziare il regime giuridico in ragione della tratta (se percorsa con mezzi su rotaia o strada ovvero su altra infrastruttura, quale la fune) di volta in volta presa in considerazione, specie ove la tratta in ipotesi sottratta all’ambito di applicazione del regolamento cit. (perché caratterizzata dall’impiego di mezzi operanti su infrastrutture diverse dalla strada o dalla rotaia) sia minoritaria alla luce del complessivo servizio fornito dal gestore, come avviene nella specie, in cui la tratta su fune assorbe il 47% del servizio complessivamente affidato in via diretta alla STA s.p.a, per la maggior parte erogato su rotaia (tramvia e funicolare).
Si chiede, dunque, di chiarire se l’art. 1, paragrafo 2, del regolamento 1370/2007/CE deve essere interpretato nel senso che osta all’applicazione del regolamento 1370/2007/CE all’esercizio di servizi pubblici nazionali e internazionali di trasporto multimodale di passeggeri, in cui, da un lato, il servizio pubblico di trasporto assume natura unitaria ai fini dell’aggiudicazione e viene fornito con tramvia, funicolare e funivia, dall’altro, il trasporto su rotaia assorbe oltre il 50% del servizio complessivamente e unitariamente affidato al gestore.
Il quesito rileva ai fini della soluzione della controversia nazionale, in quanto una sua risposta affermativa condurrebbe a privare l’affidamento diretto oggetto del procedimento principale della sua base giuridica, espressamente individuata nel regolamento n. 1370/2007.
In caso di riscontro negativo al precedente quesito – una volta ritenuto applicabile il regolamento n. 1370 cit. anche ad un contratto di servizio pubblico in cui, da un lato, il servizio di trasporto assume natura unitaria ai fini dell’aggiudicazione e viene fornito con tramvia, funicolare e funivia, dall’altro, il trasporto su rotaia assorbe oltre il 50% del servizio complessivamente e unitariamente affidato al gestore - occorrerebbe chiarire ulteriormente se l’art. 5, paragrafo 2, regolamento n. 1370 cit. possa trovare applicazione all’aggiudicazione diretta di un contratto di servizio pubblico di trasporto misto (con tramvia, funivia e funicolare), a prescindere dalla forma del contratto concretamente rilevante (appalto o concessione).

​​​​​​​Al riguardo, si osserva che l’art. 5, paragrafo 1, del regolamento n. 1370 cit., nel trattare dei contratti di servizio pubblico di trasporto con tram o autobus (rilevanti nella controversia nazionale, in cui si fa questione pure di tramvia), sottopone ad un regime differenziato i contratti che “non assumano la forma di contratti di concessione di servizi quali definiti in dette direttive [nn. 17 e 18 del 2014, oggi nn. 24 e 25 del 2014]”, prevedendo per questi ultimi, da un lato, l’aggiudicazione secondo le previsioni di cui alle direttive sugli appalti pubblici, dall’altro, l’inapplicabilità dei paragrafi da 2 a 6 dell’art. 5 (ferma rimanendo, comunque, l’applicazione delle rimanenti disposizioni del regolamento, come precisato da Corte di Giustizia, 27 ottobre 2016, in causa 292/15, Hörmann Reisen GmbH, punto 41, secondo cui “ai fini dell’aggiudicazione di un appalto di servizio pubblico di trasporto di passeggeri con autobus, come quella oggetto del procedimento principale, non debbano applicarsi soltanto le disposizioni di cui all’articolo 5, paragrafi da 2 a 6, del regolamento n. 1370/2007, mentre restano applicabili le altre disposizioni di tale regolamento”).
Ai fini dell’applicazione dell’art. 5, paragrafo 2, cit. - rilevante nell’ambito della controversia nazionale, in cui si fa questione di aggiudicazione diretta di un contratto di servizio pubblico ad un operatore interno – a fronte di un contratto di servizio pubblico di trasporto con tram o autobus, sembra, dunque, necessario distinguere a seconda che l’affidamento afferisca a contratti di servizio (non aventi la forma di contratti di concessione) ovvero a concessioni di servizi, tenuto conto che l’art. 5, paragrafo 2, cit. potrebbe trovare applicazione soltanto in relazione a tale ultima categoria di contratti (cfr. Comunicazione della Commissione sugli orientamenti interpretativi concernenti il regolamento (CE) n. 1370/2007 cit., punto 2.1.1). 

​​​​​​Ai sensi dell’art. 2 direttive 2014/24/UE (paragrafo 1, n. 5) e 2014/25/UE (paragrafo 1, n. 5) gli appalti pubblici sono contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra un’Amministrazione aggiudicatrice e un operatore economico, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi; ai sensi dell’art. 5, n. 1, lett. b), Direttiva 2014/23/UE per concessione di servizi si intende, invece, un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori affidano la fornitura e la gestione di servizi ad uno o più operatori economici, ove il corrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o in tale diritto accompagnato da un prezzo.
Tenuto conto di tali definizioni, che sembrano doversi applicare anche in relazione al regolamento n. 1370 cit. – sia perché riguardanti forme di negoziazione giuridica trasversalmente rilevanti in ambito unionale, sia perché ricavabili dalle stesse direttive nn. 17 e 18 del 2004 richiamate dall’art. 5, paragrafo 1, del regolamento n. 1370 cit. – alla luce della disciplina dettata dagli artt. 1 e 5 regolamento n. 1370 cit., 10, paragrafo 3, Direttiva 2014/23/UE, 10, lett. i), direttiva 2014/24/UE e 21, lett. g), direttiva 2014/25/UE, sembra, in definitiva, che i paragrafi 2-6 dell’art. 5 regolamento n. 1370 cit. possano trovare applicazione soltanto per l’aggiudicazione: a) delle concessioni di servizi di trasporto pubblico di passeggeri (espressamente esclusi dall’ambito di applicazione della direttiva n. 23 del 2014); b) degli appalti concernenti i servizi di trasporto pubblico di passeggeri per ferrovia o metropolitana (espressamente esclusi dall’ambito di applicazione delle direttive nn. 24 e 25 del 2014).
Di contro, i paragrafi 2-6 cit. non sembrerebbero applicabili all’aggiudicazione degli appalti di servizio di trasporto pubblico di passeggeri con autobus o tram, essendosi in presenza di contratti che non assumono “la forma di contratti di concessione di servizi quali definiti in dette direttive [2004/17/CE e 2004/18/CE, oggi 2014/24/UE e 2014/25/UE]”, come tali da aggiudicare “secondo le procedure di cui a dette direttive”, alla luce di quanto previsto dall’art. 5, par. 1, regolamento n. 1370 cit.
Tenuto conto che nella controversia nazionale viene in rilievo un contratto avente ad oggetto, altresì, l’erogazione del servizio pubblico di trasporto di passeggeri con tram, se si ritenesse di valorizzare la distinzione tra concessione e appalto di servizi anche in relazione all’aggiudicazione diretta in favore di un operatore interno, dovrebbe verificarsi se nel caso concreto il contratto di servizio pubblico affidato dalla Provincia di Bolzano alla società STA s.p.a. abbia dato luogo ad una concessione o ad un appalto di servizi: in tale ultima ipotesi, dovrebbe escludersi l’applicabilità dell’art. 5, paragrafo 2, regolamento n. 1370 cit., risultando operanti le sole direttive nn. 24 e 25 del 2014.
La necessità di distinguere i contratti di servizio pubblico in ragione della forma assunta (concessione o appalto) anche nelle ipotesi in cui si faccia questione di aggiudicazioni dirette ad un operatore interno sembra essere stata affermata pure dalla giurisprudenza unionale, secondo cui “per quanto concerne gli appalti rientranti nell'ambito di applicazione materiale e ratione temporis della direttiva 2004/17 o della direttiva 2004/18, le aggiudicazioni dirette di contratti che hanno ad oggetto servizi di trasporto pubblico di passeggeri con autobus e che non assumono la forma di contratti di concessione ai sensi di queste direttive non sono soggette all'articolo 5, paragrafo 2, del regolamento n. 1370/2007, ma al regime delle aggiudicazioni dirette che si è sviluppato sulla base di tali direttive (v., in tal senso, sentenza del 21 marzo 2019, V.H. e R.V., C-266/17 e C-267/17, EU:C:2019:241, punti da 73 a 76)” (Corte di Giustizia U.E., 8 maggio 2019, in causa C-253/18, Stadt Euskirchen, punto 26).
La Sezione, tuttavia, chiede al giudice unionale un ulteriore chiarimento in ordine alla effettiva possibilità di operare una distinzione tra contratti di appalto e contratti di concessione nei casi in cui il rapporto di servizio si instauri tra un’Amministrazione aggiudicatrice e un operatore interno in presenza dei requisiti definiti dagli artt. 2, lett. j, e 5, paragrafo 2, del regolamento n. 1370 cit. (sussistenza di un controllo analogo da parte dell’autorità competente sull’affidatario e limitazione delle attività suscettibili di essere svolte dall’affidatario), analoghi a quelli definiti (dapprima) dalla giurisprudenza e (successivamente) dal diritto unionale in materia di in house providing (artt. 28 direttiva 2014/25/UE e 12 direttiva 2014/24/UE).
In tali ipotesi, infatti: a) da un lato, non sembra ravvisabile un’alterità sostanziale tra le parti contrattuali, tale per cui sarebbe difficilmente riscontrabile quello scambio a titolo oneroso alla base della definizione dei contratti di appalto e di concessione (così come sarebbe arduo discorrere di un trasferimento del rischio operativo in capo all’aggiudicatario - come tipicamente avviene nelle concessioni - facendosi questione di investimenti e di rischi ascrivibili ad un gestore che, per quanto formalmente distinto, si atteggia comunque quale articolazione organizzativa dell’ente affidante); b) dall’altro, le direttive nn. 24 e 25 del 2014 non sarebbero comunque applicabili all’aggiudicazione diretta del contratto di servizio di trasporto pubblico di passeggeri con tram o autobus, emergendo un rapporto tra “amministrazioni aggiudicatrici” ex art. 28 direttiva 2014/25/UE o tra “enti nell’ambito del settore pubblico” ex art. 12 direttiva 2014/24/UE sottratto alle disposizioni di diritto derivato in materia di appalti pubblici, con la conseguenza che, risultando inapplicabili tali direttive, non sembrerebbe neppure porsi l’esigenza di limitare l’ambito di operatività dell’art. 5, par. 2, regolamento n. 1370 cit. per evitare di sottrarre l’aggiudicazione dei contratti de quibus alle procedure delineate dalle direttive nn. 24 e 25 del 2014.
Al riguardo, si osserva che, di regola, il contratto rappresenta uno strumento di composizione di un conflitto di interessi di carattere patrimoniale tra parti contrapposte, poste in relazione di alterità soggettiva non soltanto formale, ma anche sostanziale, risultando ciascuna parte espressione di un centro di imputazione di interessi unitario ed autonomo. 

L’affidamento in house, invece, costituisce un modello organizzativo fondato sulla capacità dell’Amministrazione di autoproduzione del servizio, fornito mediante strutture soltanto formalmente distinte dall'autorità affidante, su cui la stessa ha un controllo di tipo organico analogo a quello svolto sui propri uffici.
Come precisato dalla Corte di Giustizia, “in caso di aggiudicazione in house si ritiene che l'amministrazione aggiudicatrice faccia ricorso alle proprie risorse. Infatti, anche se l'ente affidatario è giuridicamente da essa distinto, esso fa, in pratica, parte dei servizi interni di quest'ultima qualora siano soddisfatte due condizioni. In primo luogo, l'amministrazione aggiudicatrice deve esercitare sull'organismo affidatario un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi. In secondo luogo, l'organismo deve svolgere la parte essenziale delle proprie attività a beneficio dell'amministrazione aggiudicatrice o delle amministrazioni aggiudicatrici che lo detengono (v., in tal senso, sentenze del 18 novembre 1999, Teckal, C-107/98, EU:C:1999:562, punto 50, nonché dell'11 maggio 2006, C. e Consorzio A., C-340/04, EU:C:2006:308, punto 33)” (Corte di Giustizia U.E., 18 giugno 2020, in causa C-328/19, Porin kaupunki, punto 66).
Proprio l’assenza di una alterità sostanziale tra le parti giustifica la sottrazione dell’affidamento in house al previo confronto competitivo e, dunque, alla disciplina unionale in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici; non si è infatti in presenza di un autentico contratto a titolo oneroso, funzionale alla composizione di un conflitto patrimoniale tra parti contrapposte, ma di un mero incarico o, comunque, di una missione che l’affidatario non può rifiutare, a prescindere dalla veste formale assunta dalla relazione interna così costituita; con la conseguenza che, non emergendo un appalto, non potrebbero neppure applicarsi le procedure europee di affidamento previste per gli appalti pubblici (cfr. Conclusioni dell’avvocato generale M. Campos Sánchez-Bordona, presentate il 27 aprile 2017 nella causa C-567/15, in cui si chiarisce che “In base al regime in house, l’ente aggiudicatore non stipula un contratto, dalla prospettiva funzionale, con un’altra entità distinta bensì, in realtà, con sé stesso, dato il legame che mantiene con l’entità formalmente diversa. Non si può parlare di un’aggiudicazione di appalto in senso proprio, ma di un mero incarico o di una missione, che l’altra «parte» non può rifiutare, indipendentemente dalla formula in cui l’uno o l’altro si traducano”). La necessità di un’autonoma valorizzazione dell’affidamento in house quale relazione organizzativa fondata su strumenti giuridici diversi dall’appalto emerge anche dal Considerando 5 della direttiva 2014/24, in cui si evidenzia la potestà delle Amministrazioni di organizzare la prestazioni di servizi “con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva”, dunque anche ricorrendo ad un’operazione giuridica di natura interna quando siano soddisfatte le condizioni di cui all’art. 12, paragrafo 1, direttiva n. 24 del 2014 (Corte di Giustizia, 6 febbraio 2020, in causa C-89/19-C/91/19, Rieco s.p.a., punto 35) .
Pertanto, posto che l’elemento caratterizzante i contratti di appalto e di concessione è rappresentato dalla natura onerosa dello scambio giuridico, implicante per propria natura la distribuzione di rispettivi sacrifici tra parti poste in relazione di alterità (anche) sostanziale - come tali titolari di interessi contrapposti - non sembra che possa discorrersi di contratto di appalto o di concessione in senso stretto in presenza di un affidamento ad operatore interno, in quanto l’Amministrazione:
a) da un lato, non pone in essere uno scambio oneroso a remunerazione di una controprestazione eseguita da un soggetto sostanzialmente e formalmente distinto, né trasferisce alla controparte alcun rischio di gestione (come ordinariamente accade in materia di concessioni), che comunque permane in capo all’ente competente (di cui l’affidatario costituisce una mera articolazione organizzativa);
b) dall’altro, si limita ad impiegare risorse proprie per l’autoproduzione di un servizio pubblico, fornito da un soggetto facente parte dei propri “servizi interni”, da essa distinto soltanto sotto un profilo giuridico-formale. 

104. Per tali ragioni, quando l’art. 5, par. 1, regolamento n. 1370 cit. richiama la distinzione tra contratti di servizio e concessioni di servizi, sembra che una tale differenziazione possa operare nelle ipotesi in cui l’aggiudicazione (anche diretta) avvenga in favore di un operatore sostanzialmente e formalmente distinto dall’ente affidante, ma non anche qualora si faccia questione di aggiudicazione diretta ad un operatore “interno”, sul quale l’autorità competente esercita un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi. 

In tale ipotesi, non potendosi configurare un autentico contratto di appalto o di concessione, emergerebbe un’aggiudicazione diretta di un contratto di servizi comunque soggetta alle previsioni di cui all’art. 5, paragrafo 2, regolamento n. 1370 cit.; il che sarebbe pure coerente con il dato positivo che, discorrendo di “aggiudicazione diretta di contratti di servizio pubblico a un soggetto giuridicamente distinto su cui l'autorità competente a livello locale, o, nel caso di un gruppo di autorità, almeno una di esse, esercita un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi”, non differenzia tale contratto di servizio pubblico in ragione della forma dallo stesso assunta (concessione o appalto).
106. Una tale conclusione sembra, inoltre, avvalorata dall’art. 2, lett. i, regolamento n. 1370 cit., che definisce come “contratto di servizio pubblico” non soltanto l’atto che formalizza “l’accordo tra un’autorità competente e un operatore di servizio pubblico mediante il quale all’operatore stesso è affidata la gestione e la fornitura dei servizi di trasporto pubblico di passeggeri soggetti agli obblighi di servizio pubblico”, ma anche, secondo l'ordinamento giuridico degli Stati membri, l’atto “individuale di natura legislativa o regolamentare” oppure l’atto “che specifica le condizioni alle quali l’autorità competente fornisce essa stessa i servizi o ne affida la fornitura a un operatore interno”.
La distinzione tra le tipologie di atti integranti gli estremi del contratto di servizio pubblico, a seconda che l’affidamento avvenga in favore di un operatore di servizio pubblico o di un operatore interno, conferma la diversa natura giuridica delle relazioni suscettibili di instaurarsi tra le parti, a dimostrazione di come, qualora si discorra di affidamento ad un operatore interno, non si sia in presenza di un rapporto costituito da un atto bilaterale oneroso, di scambio tra l’autorità competente ed un operatore di servizio pubblico (incentrato su “l’accordo tra un’autorità competente e un operatore di servizio pubblico”, per il quale soltanto sembra configurabile la distinzione tra appalto e concessione), bensì di una relazione organizzativa originata da un atto di incarico, affidato ad un soggetto distinto dall’ente affidante solo sotto un profilo formale, attraverso cui vengono specificate “le condizioni alle quali l’autorità competente fornisce essa stessa i servizi o ne affida la fornitura a un operatore interno”.
108 l’aggiudicazione diretta del contratto di servizio ad un operatore interno, senza possibilità di distinguere tra appalti e concessioni, sembra derivare, altresì, dall’esclusione degli affidamenti in house (cui sono assimilabili gli affidamenti diretti ad operatore interno ex art. 5, paragrafo 2, regolamento n. 1370 cit.) dall’ambito di applicazione delle direttive nn. 24 e 25 del 2014.
L’esigenza di differenziare i contratti di trasporto di passeggeri con tram o autobus in appalti e concessioni di servizi sembra, infatti, discendere dalla necessità di evitare una indebita compressione dell’ambito di applicazione delle direttive nn. 24 e 25 del 2014, in maniera da non sottoporre alla disciplina dettata dal regolamento n. 1370 cit. fattispecie negoziali da aggiudicare secondo le direttive in materia di appalti pubblici.
Una tale esigenza non sembra porsi per gli affidamenti in house, comunque esclusi dall’ambito di applicazione delle direttive nn. 24 e 25 del 2014 (art. 28 direttiva 2014/25/UE e art. 12 direttiva 2014/24/UE): in tali casi, se si sottraesse l’aggiudicazione diretta ad un operatore interno alle previsioni dell’art. 5, paragrafo 2, regolamento n. 1370 cit. non si otterrebbe – come, invece avviene per gli appalti di servizi affidati ad un operatore esterno – l’applicazione ai relativi affidamenti delle procedure di gara delineate dalle direttive nn. 24 e 25 del 2014, bensì si determinerebbe un vuoto di regolazione, che sembra incompatibile con la disciplina omnicomprensiva dell’art. 5, paragrafo 2, regolamento n. 1370 cit., riferibile indistintamente a tutte le aggiudicazioni dirette dei contratti di servizio ad operatori interni. 

Del resto, l’art. 5, paragrafo 1, regolamento n. 1370 cit., quando opera un rinvio ai “contratti di servizio o i contratti di servizio pubblico di cui alle direttive [2004/17] o [2004/18] per la fornitura di servizi di trasporto di passeggeri con autobus o tram”, da un lato, introduce una disposizione derogatoria rispetto alla regola generale stabilita all’articolo 5, paragrafo 1, prima frase, di tale regolamento (cfr. Corte di Giustizia, 27 ottobre 2016, in causa C-292/15, Hörmann Reisen GmbH, punto 39) - di applicabilità del regolamento n. 1370 cit. all’aggiudicazione di tutti i contratti di servizio pubblico di trasporto di passeggeri - come tale da interpretare restrittivamente, dall’altro, richiama i contratti che “non assumano la forma di contratti di concessione di servizi” da aggiudicare “secondo le procedure di cui a dette direttive”, riferendosi, dunque, soltanto a quei contratti comunque soggetti all’applicazione delle direttive nn. 17 e 18 del 2004 (oggi nn. 24 e 25 del 2014), in quanto da aggiudicare nel rispetto delle relative previsioni. 

Il che conferma ulteriormente come la sottrazione all’applicazione del regolamento n. 1370 cit. sembri predicabile solo per gli autentici appalti di servizi di trasporto con tram o autobus, aggiudicati ad operatori esterni nel rispetto delle previsioni dettate dalle direttive in materia di appalti pubblici, ma non anche in relazione agli affidamenti diretti ad operatori interni, sottratti all’applicazione delle direttive nn. 24 e 25 del 2014, come tali da ritenere interamente assoggettati all’art. 5, paragrafo 2, del regolamento n. 1370 cit. 

In conclusione, in ragione delle importanti differenze intercorrenti tra l’aggiudicazione previa gara e l’aggiudicazione diretta ad un operatore interno, percepibili anche in ordine alla natura della relazione instaurata tra le parti, sembra che tutti i contratti di servizio pubblico di trasporto di passeggeri aggiudicati direttamente ad un operatore interno siano indifferentemente assoggettabili alle previsioni di cui all’art. 5, paragrafo 2, regolamento 1370/2007. 

Alla luce di tali rilievi, si chiede di chiarire se l’art. 5, paragrafi 1 e 2, del regolamento n. 1370/2007 deve essere interpretato nel senso di imporre, anche in relazione all’aggiudicazione diretta ad un operatore interno di un contratto di servizio pubblico comprendente il trasporto di passeggeri con tram, una verifica sulla forma giuridica assunta dall’atto di affidamento, con l’effetto di escludere dall’ambito di applicazione dell’art. 5, paragrafo 2, cit. gli atti che non assumano la forma di contratti di concessione di servizi. 

Sulla definizione della concessione di servizi ai sensi dell’art. 5, paragrafo 2, del regolamento 1370/2007/CE, ha affermato la Sezione che qualora codesta Corte di Giustizia dovesse ritenere necessaria una distinzione tra appalti e concessioni anche in relazione all’aggiudicazione diretta ad operatori interni, con l’effetto di escludere dall’ambito di applicazione dell’art. 5, par. 2, regolamento n. 1370 cit. gli appalti di servizio di trasporto pubblico con autobus o tram, dovrebbe allora verificarsi se l’affidamento diretto controverso in ambito nazionale - disposto dalla Provincia di Bolzano in favore della società STA, proprio operatore interno, avente ad oggetto, altresì, un servizio pubblico di trasporto di passeggeri con tram - dia luogo ad un appalto o ad una concessione di servizi, tenuto conto che nel primo caso dovrebbe escludersi l’applicabilità dell’art. 5, par. 2, regolamento n. 1370 cit. e, dunque, dovrebbe ritenersi illegittimo il rinvio a tale previsione operato nell’atto di affidamento per cui è causa: si pone, pertanto, un ulteriore dubbio interpretativo in ordine alla nozione di concessione di servizi delineata dall’art. 5, par. 1, lett. b), direttiva n. 23 del 2014 cit. 

La giurisprudenza unionale ha chiarito che si è di fronte ad una concessione di servizi, qualora la remunerazione dell’affidatario provenga non già dall’autorità pubblica interessata, bensì dagli importi versati dai terzi fruitori del servizio in affidamento: “tale forma di remunerazione implica che il prestatore assume il rischio della gestione dei servizi in questione, delineando in tal modo una concessione di pubblici servizi” (Corte di Giustizia, 13 ottobre 2005, causa C-458/03, Parking Brixen GmbH, punto 40; cfr. anche Corte di Giustizia, 25 maggio 2020, in causa C-643/19, punto 25). 

Sotto la vigenza delle direttive nn. 17 e 18 del 2004, la giurisprudenza unionale ha precisato pure che, “ai fini della qualificazione come concessione di servizi è necessario, tuttavia, che l’amministrazione aggiudicatrice trasferisca integralmente o, almeno, in misura significativa, al concessionario il rischio nel quale essa incorre […] il rischio di gestione economica del servizio deve essere inteso come rischio di esposizione all’alea del mercato (v., in tal senso, sentenza Eurawasser, cit., punti 66 e 67), il quale può tradursi nel rischio di concorrenza da parte di altri operatori, nel rischio di uno squilibrio tra domanda e offerta di servizi, nel rischio d’insolvenza dei soggetti che devono pagare il prezzo dei servizi forniti, nel rischio di mancata copertura integrale delle spese di gestione mediante le entrate o ancora nel rischio di responsabilità di un danno legato ad una carenza del servizio (v., in tal senso, sentenze 27 ottobre 2005, causa C‑234/03, Contse e a., Racc. pag. I‑9315, punto 22, nonché Hans & Christophorus Oymanns, cit., punto 74). Al contrario, rischi come quelli legati a una cattiva gestione o ad errori di valutazione da parte dell’operatore economico non sono determinanti ai fini della qualificazione di un contratto come appalto pubblico o come concessione di servizi, dal momento che rischi del genere, in realtà, sono insiti in qualsiasi contratto, indipendentemente dal fatto che quest’ultimo sia riconducibile alla tipologia dell’appalto pubblico di servizi ovvero a quella della concessione di servizi” (Corte di Giustizia, 10 marzo 2011, in causa C-274/09, Privater Rettungsdienst, punti 29, 37 e 38). 

La giurisprudenza unionale sembra essere stata recepita dal legislatore con l’art. 5, paragrafo 1, direttiva n. 23 del 2014, essendosi chiarito che il concessionario assume il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario comporta una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile. 

Sebbene non spetti alla Corte di Giustizia qualificare concretamente l’operazione oggetto della causa principale, la Corte ha comunque la possibilità di fornire al giudice nazionale un’interpretazione del diritto dell’Unione utile per la decisione da adottare nella controversia che gli è sottoposta (sentenza Parking Brixen, cit., punto 32). La qualificazione concreta del contratto rientra poi nella competenza del giudice nazionale che deve verificare se le circostanze accertate corrispondano ai criteri generali stabiliti dalla Corte. 

Avuto riguardo al caso di specie, sembra che il contratto di servizio affidato dalla Provincia di Bolzano alla società STA non sia idoneo ad integrare gli estremi della concessione di servizi; il che impedirebbe l’applicazione dell’art. 5, par. 2, cit. all’affidamento diretto oggetto del procedimento principale (vertendosi in tema di contratto di servizio pubblico, avente ad oggetto anche il trasporto di passeggeri con tram, non avente la forma di un contratto di concessione di servizi). 

La remunerazione dell’operatore economico non è infatti condizionata al rischio di domanda, essendo posta interamente a carico dell’autorità competente, attraverso la previsione di un corrispettivo, peraltro erogato per la gran parte in acconto, soggetto a rivalutazione annuale. 

La stessa Provincia di Bolzano ha evidenziato come l’affidamento si basi sul gross cost, “ovvero con la titolarità dei ricavi in capo all’Ente affidante” (cfr. premessa del piano economico finanziario, pag. 1 – doc. 9), il che “toglie all’operatore il rischio di mercato e conferisce una forte connotazione sociale del sistema” (pag. 9 relazione ex art. 34, comma 20, d.l. n. 179 del 2012 cit.). Come confermato dal punto 4 del piano economico finanziario, inoltre, “i ricavi di gestione sono unicamente costituiti dal corrispettivo percepito dall’Ente affittante”. 

La tematica del riparto dei rischi tra la Provincia di Bolzano e la società STA è approfondita nel piano economico finanziario (punto 2), in cui si precisa che sono allocati a carico dell’ente affidante il rischio operativo di domanda (per la riduzione dei corrispettivi in ragione di una riduzione dei volumi di servizio oltre predefiniti limiti), il rischio normativo (per modifiche legislative o regolatorie, nonché per ritardato rilascio di autorizzazioni e/o certificazioni da parte di soggetti competenti), il rischio finanziario (per il mancato o ritardato pagamento dei corrispettivi, oltre che per il mancato adeguamento dei corrispettivi), nonché il rischio per cause di forza maggiore (derivante dall’alterazione non prevedibile delle condizioni di svolgimento del servizio). 

Sono, invece, allocati a carico dell’impresa affidataria il rischio operativo dell’offerta (per variazioni dei costi dei fattori non controllabili dall’operatore - energia, materie prime, materiali), il rischio per relazioni industriali (derivante dalle variazioni del costo del personale ai sensi della contrattazione collettiva), il rischio gestionale (discendente da una dinamica negativa dei costi operativi per errate stime previsionali), nonché il rischio socio-ambientale (derivante da eventi accidentali in corso di esecuzione su beni funzionali per l’erogazione del servizio). Rimangono, comunque, a carico dell’ente affidante, come previsto dal punto 2 del piano economico finanziario, gli investimenti o i costi operativi legati alla transizione ecologica e gli eventuali impatti sul programma di esercizio (in termini di interruzioni oltre a quanto già previsto). Sembrano, invece, trascurabili ai fini del presente quesito gli incentivi erogati in favore del gestore, in quanto idonei ad incrementare i ricavi della gestione, senza influire sulla capacità dell’operatore affidatario di coprire interamente i costi di gestione maggiorati di un utile di esercizio. 

Nell’ambito di un tale assetto negoziale sembra, dunque, che il concessionario non assuma il rischio operativo, tenuto conto che, in condizioni operative normali, è comunque garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei servizi forniti. I rischi assunti dall’affidatario, correlati a una cattiva gestione o ad errori di valutazione da parte dell’operatore economico, non sembrano infatti determinanti ai fini qualificatori, trattandosi di rischi insiti in qualsiasi contratto, indipendentemente dal fatto che quest’ultimo sia riconducibile alla tipologia dell’appalto pubblico di servizi ovvero a quella della concessione di servizi. La variazione del costo dei fattori produttivi impiegati nella commessa, parimenti, non sembra dirimente, tenuto conto pure della previsione di una periodica rivalutazione del corrispettivo riconosciuto al gestore. 

Si chiede, pertanto, se l’art. 5, paragrafo 1, lett. b), e comma 2, direttiva 2014/23/UE deve essere interpretato nel senso che deve essere escluso il trasferimento all’affidatario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi qualora il contratto oggetto di affidamento: a) si basi sul gross cost, con l’imputazione della titolarità dei ricavi in capo all’Ente affidante; b) preveda in favore del gestore, quali ricavi di gestione, unicamente un corrispettivo versato dall’Ente affittante, commisurato ai volumi di esercizio erogato (con esclusione, dunque, del rischio di domanda); c) lasci in capo all’ente affidante il rischio operativo di domanda (per la riduzione dei corrispettivi in ragione di una riduzione dei volumi di servizio oltre predefiniti limiti), il rischio normativo (per modifiche legislative o regolatorie, nonché per ritardato rilascio di autorizzazioni e/o certificazioni da parte di soggetti competenti), il rischio finanziario (per il mancato o ritardato pagamento dei corrispettivi, oltre che per il mancato adeguamento dei corrispettivi), nonché il rischio per cause di forza maggiore (derivante dall’alterazione non prevedibile delle condizioni di svolgimento del servizio); nonché d) trasferisca all’ente affidatario il rischio operativo dell’offerta (per variazioni dei costi dei fattori non controllabili dall’operatore - energia, materie prime, materiali), il rischio per relazioni industriali (derivante dalle variazioni del costo del personale ai sensi della contrattazione collettiva), il rischio gestionale (discendente da una dinamica negativa dei costi operativi per errate stime previsionali), nonché il rischio socio-ambientale (derivante da eventi accidentali in corso di esecuzione su beni funzionali per l’erogazione del servizio). 

Sulla configurazione di un aiuto di Stato soggetto all’obbligo di previa notifica, la Sezione ha affermato che un ultimo dubbio interpretativo, rilevante per definire il giudizio nazionale, posto dalla società ricorrente, concerne la possibilità di configurare nella specie un aiuto di Stato sottoposto ad un obbligo di previa notifica. 

Al riguardo, si osserva che, secondo quanto precisato dalla giurisprudenza unionale, in presenza di un regolamento settoriale appositamente dedicato alla definizione di un quadro giuridico per le compensazioni e/o i diritti di esclusiva per i contratti di servizio pubblico, quale deve ritenersi il regolamento n. 1370/2007 (Corte di Giustizia, 24 ottobre 2019, in causa C-515/18, AGCM, punto 31), la possibilità per il giudice nazionale di interrogarsi sull’esistenza di un aiuto di Stato ai sensi delle disposizioni primarie del diritto unionale (107, paragrafo 1, TFUE), richiede preventivamente di stabilire se il relativo regolamento sia applicabile al caso di specie, tenuto conto che, in tale ipotesi, “occorrerà verificare che le concessioni di cui trattasi nella causa principale siano state rilasciate in conformità a tale regolamento e, in caso affermativo, accertare se le sovvenzioni di cui trattasi nella causa principale siano state concesse in conformità a quest'ultimo. Qualora tali concessioni e sovvenzioni non rispondano alle condizioni stabilite dal suddetto regolamento, il giudice nazionale dovrà concludere che non sono compatibili con il diritto comunitario senza che occorra esaminarle alla luce delle disposizioni del Trattato” (Corte di Giustizia, sentenza del 24 luglio 2003, in causa C 280/00, Altmark, punto 65, intervenuta sul regolamento CEE n. 1191/69, abrogato proprio dal regolamento n. 1370/2007 per cui è causa). 

Solo qualora si pervenga alla conclusione per cui il regolamento settoriale non sia applicabile, si “dovrà esaminare se le sovvenzioni di cui trattasi nella causa principale siano state concesse in conformità alle disposizioni del Trattato relative agli aiuti di Stato” (Corte di Giustizia, Altmark cit., punto 66). 

Nel giudizio nazionale risulta controversa tra le parti la sussistenza di un aiuto di Stato sottoposto all’obbligo di previa notifica ai sensi dell’art. 108, paragrafo 3, TFUE: una tale questione, alla luce delle indicazioni ritraibili dalla giurisprudenza europea, sembra possa rilevare per l’ipotesi in cui, all’esito del riscontro fornito al primo quesito, dovesse pervenirsi alla conclusione dell’inapplicabilità nella specie del regolamento n. 1370/2007, nel qual caso la possibilità che le compensazioni economiche di obblighi di servizio pubblico previste dalla Provincia di Bolzano configurino un aiuto di Stato dovrebbe essere effettivamente valutata sulla base delle pertinenti previsioni del diritto europeo primario. 

Al riguardo, secondo quanto precisato dalla giurisprudenza unionale, la Corte non è competente a statuire sulla compatibilità di una misura nazionale con il diritto dell'Unione. Essa non può neppure pronunciarsi sulla compatibilità di un aiuto di Stato o di un regime di aiuti con il mercato interno, dato che la valutazione di tale compatibilità rientra nella competenza esclusiva della Commissione, che opera sotto il controllo del giudice dell'Unione (Corte di Giustizia, 16 luglio 2015, in causa C-39/14, BVVG, punto 19). 

Tuttavia, la Corte è competente a fornire al giudice del rinvio tutti gli elementi interpretativi attinenti al diritto dell'Unione che gli consentano di pronunciarsi sulla compatibilità di una misura nazionale con tale diritto ai fini della soluzione della controversia portata alla sua cognizione. In materia di aiuti statali, la Corte può, in particolare, fornire al giudice del rinvio gli elementi di interpretazione che gli consentano di stabilire se una misura nazionale possa essere qualificata come "aiuto di Stato", ai sensi del diritto dell'Unione (Corte di Giustizia, 18 maggio 2017, in causa C-150/16, Fondul Proprietatea SA, punto 12). 

Infatti, al fine di garantire l'effetto utile dell'obbligo di notifica dei progetti diretti a istituire o modificare aiuti di Stato, previsto all'articolo 108, paragrafo 3, TFUE, nonché un esame adeguato e completo degli aiuti di Stato da parte della Commissione, i giudici nazionali sono tenuti a trarre tutte le conseguenze di una violazione di tale obbligo e ad adottare le misure idonee a porvi rimedio, anche nel caso in cui il beneficiario dell'aiuto illegale sia un'impresa incaricata della gestione di un servizio di interesse economico generale, ai sensi dell'articolo 106, paragrafo 2, TFUE (Corte di Giustizia, 24 novembre 2020, in causa C-445/19, Viasat Broadcasting UK Ltd, punto 43) 

Pertanto, ai giudici nazionali possono essere sottoposte controversie nelle quali sono tenuti a interpretare e applicare la nozione di "aiuto" di cui all'articolo 107, paragrafo 1, TFUE, in particolare al fine di stabilire se una misura statale dovesse o meno essere soggetta al procedimento di controllo preventivo di cui all'articolo 108, paragrafo 3, TFUE e, eventualmente, se lo Stato membro interessato abbia adempiuto tale obbligo (Corte di Giustizia, 19 marzo 2015, in causa C-672/13, OTP Bank Nyrt, punto 31); il che si è verificato nel caso di specie, avendo la società appellante posto un quesito interpretativo riferito alla sussistenza dei presupposti per qualificare le compensazioni economiche riconosciute alla società STA quale aiuto di Stato soggetto ad obbligo preventivo di notifica. 

In particolare, la qualificazione come "aiuto di Stato", ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 1, TFUE, presuppone che siano soddisfatte quattro condizioni, ovvero che sussista un intervento dello Stato o effettuato mediante risorse statali, che tale intervento possa incidere sugli scambi tra gli Stati membri, che esso conceda un vantaggio selettivo al suo beneficiario e che falsi o minacci di falsare la concorrenza (Corte di Giustizia, 15 maggio 2019, in causa C-706/17, AB «Achema», punto 46). Affinché determinati vantaggi possano essere qualificati come "aiuti" ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 1, TFUE, da un lato, essi devono essere concessi direttamente o indirettamente mediante risorse statali e, dall'altro, essi devono essere imputabili allo Stato (Corte di Giustizia, 13 settembre 2017, in causa C-329/15, ENEA S.A, punto 20). 

Nella controversia nazionale si discute, in particolare, del terzo requisito, dato dall’esistenza di un vantaggio selettivo concesso in favore del suo beneficiario. 

Vertendosi in tema di compensazioni di obblighi di servizio pubblico, affinché una compensazione di tal genere possa sottrarsi alla qualificazione come aiuto di Stato, devono ricorrere taluni presupposti, per come delineati dalla giurisprudenza unionale. 

In particolare, “In primo luogo, l'impresa beneficiaria di tale compensazione deve essere effettivamente incaricata dell'adempimento di obblighi di servizio pubblico e detti obblighi devono essere definiti in modo chiaro. In secondo luogo, i parametri sulla base dei quali viene calcolata la compensazione devono essere previamente definiti in modo obiettivo e trasparente, al fine di evitare che essa comporti un vantaggio economico atto a favorire l'impresa beneficiaria rispetto a imprese concorrenti. In terzo luogo, la compensazione non può eccedere quanto necessario per coprire la totalità o una parte dei costi originati dall'adempimento degli obblighi di servizio pubblico, tenendo conto dei relativi ricavi nonché di un margine di utile ragionevole per il suddetto adempimento. In quarto luogo, detta compensazione deve essere determinata sulla base di un'analisi dei costi che un'impresa media, gestita in modo efficiente e adeguatamente dotata dei mezzi necessari al fine di poter soddisfare le esigenze di servizio pubblico richieste, avrebbe dovuto sopportare per adempiere tali obblighi, tenendo conto dei relativi introiti nonché di un margine di utile ragionevole per l'adempimento di detti obblighi (sentenze del 24 luglio 2003, Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg, C-280/00, EU:C:2003:415, punti 89, 90, 92, e 93, e del 10 giugno 2010, Fallimento Traghetti del Mediterraneo, C-140/09, EU:C:2010:335, punti da 37 a 40)” (Corte di Giustizia, 21 dicembre 2016, in causa C-327/15, TDC A/S, punto 53). Un intervento statale che non soddisfa una o più di tali condizioni può essere ritenuto un aiuto di Stato ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 1, TFUE (Corte di Giustizia, 20 dicembre 2017, nelle cause riunite da C-66/16 P a C-69/16 P, punto 48). 

Ciò premesso, non sembra che la sussistenza di un affidamento diretto ad un operatore interno, di per sé, osti alla configurazione di un aiuto di Stato, non potendosi escludere - a prescindere dall’emersione di una relazione meramente organizzativa con l’ente affidante - che l’ente affidatario, beneficiario del trattamento agevolato, operi nel mercato in condizioni di vantaggio rispetto ai concorrenti: tale rilievo, operato dalla giurisprudenza nazionale (cfr., tra gli altri, Cass. civ. Sez. V, Sent., 23 settembre 2020, n. 19935), sembra, invece, confliggere con quanto rappresentato dalla Commissione nell’ambito della Comunicazione 2002/C 172/02 cit., in cui si evidenzia che “il soggetto privato o pubblico che gestisca un'infrastruttura di trasporti e che non faccia parte della struttura amministrativa dello Stato sarà sempre da considerarsi 'impresa'”, con la conseguenza che, di contro, in presenza di una relazione organizzativa interna, propria dell’aggiudicazione ad operatore interno, sembrerebbe escludersi la configurazione di un’impresa ai fini dell’applicazione della disciplina in materia di aiuti di Stato. 

Qualora la Corte di Giustizia ritenesse possibile ascrivere la qualifica di impresa ex art. 107, comma 1, TFUE in capo ad un operatore interno ai sensi dell’art. 2, lett. j, regolamento n. 1370 cit., dovrebbe vagliarsi la sussistenza di un aiuto di Stato: nella specie appare dubbia l’integrazione del quarto requisito definito dalla giurisprudenza Altmark, relativo alla determinazione della compensazione “sulla base di un'analisi dei costi che un'impresa media, gestita in modo efficiente e adeguatamente dotata dei mezzi necessari al fine di poter soddisfare le esigenze di servizio pubblico richieste, avrebbe dovuto sopportare per adempiere tali obblighi, tenendo conto dei relativi introiti nonché di un margine di utile ragionevole per l'adempimento di detti obblighi”. 

Alla luce di quanto emergente dalla documentazione acquisita al giudizio nazionale, la tematica della modalità di calcolo della compensazione degli obblighi di servizio è stata approfondita, oltre che nel piano economico finanziario, nell’ambito della relazione ex art. 34, comma 20, D.L. n. 179/12 cit. (pagg. 11/12), in cui si è precisato che la Provincia di Bolzano ha previsto l’attribuzione del diritto di esclusiva ai sensi dell’art. 4, paragrafo 1, regolamento n. 1370 cit., nonché il riconoscimento di un corrispettivo determinato sulla base dei costi dei fattori produttivi necessari per l’assolvimento degli obblighi di servizio pubblico e in maniera da assicurare un ragionevole margine di utile all’operatore interno. La compensazione, in particolare, è stata determinata sulla base di parametri di calcolo correlati ad un corrispettivo unitario espresso in termini di costo per ora di servizio per la Funivia del Renon e per la Funicolare della Mendola, nonché in termini di costo per treno*km per la Tramvia del Renon, tenuto conto di un piano economico finanziario (in ipotesi) strutturato alla stregua di quanto previsto dall’Allegato al Regolamento (CE) 1370/2007. 

Per quanto di maggiore interesse ai fini dell’odierno rinvio pregiudiziale, i costi di gestione sono stati costruiti, secondo quanto previsto dal punto 5 del piano economico finanziario, “in base alle prevedibili esigenze di servizio, tenendo conto dei costi storici”; il conto di dettaglio è stato elaborato per destinazione per singolo impianto e centro di costo: movimento, manutenzione e amministrazione, cui sono stati attribuiti i costi relativi al personale tecnico di riferimento, i consumi, i servizi, il godimento di beni di terzi e gli oneri diversi di gestione; sono stati considerati, inoltre, i soli costi di manutenzione ordinaria; infine, si è proceduto per aggregazione alla costruzione del conto economico complessivo. 

Il piano economico finanziario comprende, in particolare, costi del personale, di movimento, di manutenzione e di amministrazione per singolo impianto, nonché le somme accantonate per rischi, le imposte e le tasse e i costi per la sicurezza. 

La compensazione in tale maniera determinata è stata poi confrontata: 

a) quanto alla tramvia, con parametri unitari di settore, correlati al costo operativo lordo per vettura Km desunti dall’8° Convegno nazionale sistema tram – CIFI 29-30 maggio 2019 (pagg. 11/12 relazione ex art. 34, comma 20, D.L. n. 179/12 cit.); 

b) quanto alla funivia e alla funicolare, con l’importo complessivo della contribuzione approvato dalla Provincia di Bolzano per l’anno 2020 con DGP n. 969 del 19 novembre 2019. 

La convenienza dell’affidamento diretto, infine, è stata attestata attraverso il raffronto tra i costi emergenti dal piano economico finanziario alla base dell’aggiudicazione diretta e i costi emergenti da un piano economico finanziario simulato di gara, incentrato sui conti economici degli esercizi 2016-2018 del precedente gestore (SAD) partendo da un anno base determinato come media dei dati consuntivi di SAD sugli ultimi tre esercizi disponibili (2016-18) ovvero, per le voci in cui la media triennale non fosse risultata significativa, prendendo a riferimento l’ultimo anno disponibile (2018), con applicazione ai relativi valori reali dell’anno base dell’inflazione per l’intera durata dell’affidamento (relazione di accompagnamento al PEF simulato di gara sub doc. 10, pagg. 6/7). 

Questo Consiglio di Stato dubita che una tale metodologia, seguita per il calcolo delle compensazioni degli obblighi di pubblico servizio imposti alla società STA, sia rispettosa del quarto criterio della giurisprudenza Altmark. 

La determinazione del corrispettivo da versare all’operatore interno a remunerazione degli obblighi di servizio imposti con l’affidamento diretto risulta, infatti, avvenuta sulla base dei costi storici di un servizio da oltre un decennio prorogato senza gara (cfr. punti 2 e 3 della presente ordinanza). Anche i costi di gestione valorizzati nel piano economico finanziario simulato di gara e quelli assunti come parametro di confronto per il servizio erogato con funivia e funicolare sono rapportati, i primi, ai costi storici del gestore uscente, i secondi, al prezzo pagato al gestore uscente. 

Si dubita che il riferimento ai costi o ai prezzi storici sia idoneo ad esprimere il costo che un’impresa media, gestita in modo efficiente e adeguatamente dotata dei mezzi necessari al fine di poter soddisfare le esigenze di servizio pubblico richieste, avrebbe dovuto sopportare per adempiere tali obblighi, tenendo conto dei relativi introiti nonché di un margine di utile ragionevole per l'adempimento di detti obblighi. 

Anche il raffronto con gli standard di settore, quanto al servizio erogato con tram, non sembra idoneo a soddisfare l’esigenza di confronto con i costi di un’impresa media di settore gestita in modo efficiente e provvista di un’adeguata dotazione di mezzi per l’adempimento della missione di servizio pubblico affidatale: il costo standard esprime, infatti, una media dei costi sostenuti da tutte le imprese del settore, in ipotesi anche non gestite efficientemente.
​​​​​​​Alla luce di tali rilievi, si chiede, dunque, di chiarire se gli articoli 107, paragrafo 1, TFUE e 108, paragrafo 3, TFUE devono essere interpretati nel senso che, nell’ambito di un’aggiudicazione diretta di un contratto di servizio pubblico di trasporto di passeggeri disposta da un’autorità competente a livello locale in favore di un operatore interno, configura un aiuto di Stato soggetto al procedimento di controllo preventivo di cui all'articolo 108, paragrafo 3, TFUE una compensazione di obblighi di servizio pubblico calcolata sulla base di costi di gestione che, pure correlati alle prevedibili esigenze di servizio, sono, da un lato, costruiti tenendo conto dei costi storici del servizio reso dal gestore uscente, affidatario di una concessione di servizi prorogata per oltre dieci anni, dall’altro, rapportati a costi o corrispettivi pur sempre relativi al precedente affidamento o, comunque, concernenti parametri standard di mercato riferibili alla generalità degli operatori di settore.