Alla Corte di Giustizia Ue alcune questioni in tema di divieto di affollamento pubblicitario, disciplina dei gruppi e cross medialità

• Cons. St., sez. VI, ord., 25 marzo 2021, n. 2504 – Pres. Montedoro, Est. Russo

Comunicazioni televisive e radiofoniche - Pubblicità - Divieto di affollamento pubblicitario – Imprese editoriali di gruppo - Messaggi promozionali cross-mediali e/o cross-piattaforme verso altre imprese del gruppo - Possibilità di esentare dal divieto di affollamento pubblicitario - Rimessione alla Corte di Giustizia Ue. 

        Sono rimesse alla Corte di Giustizia Ue le questioni: a) se, ai fini della disciplina comunitaria del divieto di affollamento pubblicitario, stante la generale rilevanza per il diritto eurounitario della nozione di gruppo o di unica entità economica, ricavabile da molteplici font del diritto antitrust (ma, per quanto qui interessa, dal ricordato considerando n. 43 della direttiva n. 2018/1808 UE e dal nuovo testo dell’art. 23 della direttiva 2010/13 CE), ferma l’esistente differenza nel diritto nazionale italiano di titoli abilitativi che l’art. 5, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 177 del 2015 tra le emittenti televisive e radiofoniche, possa essere adottata come comunitariamente conforme un’interpretazione del diritto nazionale sulla radiotelevisione che deduca dall’art. 1, comma 1, lett. a) del medesimo d.lgs. n. 177 del 2015, come modificato nel testo vigente dal 30 marzo 2010 (in attuazione della direttiva n. 2007/65/CE), che il processo di convergenza fra le diverse forme di comunicazioni (le comunicazioni elettroniche, l'editoria, anche elettronica ed internet in tutte le sue applicazioni), valga a più forte ragione tra i fornitori di media televisivi e radiofonici, specialmente se già integrati in gruppi di imprese tra loro collegate e si imponga con valenza generale, con i conseguenti riflessi in tema di interpretazione dell’art. 38, comma 6, del testo unico citato tale che l’emittente possa essere anche il gruppo come unica entità economica o se invece, secondo i ricordati principi comunitari, stante l’autonomia della materia del divieto di affollamento pubblicitario dal generale diritto antitrust, sia inibito dare rilevanza – prima del 2018 – ai gruppi e al predetto processo di convergenza e di c.d. cross-medialità considerandosi allora, ai fini del calcolo dell’indice di affollamento pubblicitario, solo la singola emittente pure se collegata in gruppo (e ciò perché tal rilevanza è stata menzionata solo nel testo consolidato dell’art. 23 della direttiva 2010/13 CE, formatosi a seguito della direttiva 2018/1808 UE); b) se, alla luce dei ricordati principi del diritto dell’UE in tema di gruppi ed impresa come unità economica, ai fini del divieto di affollamento pubblicitario e del ricordato succedersi dei testi dell’art. 23 citato, ferma la predetta differenza tra i titoli abilitativi, sia possibile dedurre anche dalla normativa anticoncorrenziale del SIC, di cui all’art. 43, d.lgs. n. 177 del 2015, la rilevanza del concetto di “fornitore di servizi di media” di gruppo (o secondo il lessico dell’appellante: impresa editoriale di gruppo) ai fini dell’esenzione dei messaggi di promozione cross-mediali infragruppo dai limiti di affollamento di cui all’art. 38, comma 6, d.lgs. n. 177 stesso o se invece tale rilevanza debba escludersi prima del 2018 stante l’autonomia del diritto televisivo antitrust rispetto alla disciplina dei limiti all’affollamento pubblicitario; c) se il nuovo testo dell’art. 23, § 2, lett. a) della direttiva n. 2010/13/UE sia ricognitivo di un principio preesistente nel diritto antitrust di generale rilevanza dei gruppi oppure sia innovativo e se, quindi, nel primo caso descriva una realtà giuridica già immanente nel diritto europeo – tale, quindi da coprire anche il caso in esame, antecedente detto nuovo testo, e da condizionare le interpretazioni dell’ANR imponendole comunque di riconoscere il concetto di “fornitore di servizi di media” di gruppo –, oppure se, nel secondo caso, osti a riconoscere la rilevanza dei gruppi societari per i casi formatisi prima della sua introduzione perché inapplicabile ratione temporis, stante la sua portata innovativa a fattispecie verificatesi prima della sua introduzione; d) se, comunque e al di là del sistema dei titoli autorizzativi posto dall’art. 5, d.lgs. n. 177 del 2005 e della novità dell’art. 23 introdotta nel 2018, ossia nel caso che la nuova norma non abbia significato ricognitivo ma innovativo secondo quanto chiesto sub c), i rapporti integrazione televisione – radiofonia considerati in via generale nel diritto antitrust siano, per la generalità e trasversalità delle nozioni di entità economica e di gruppo, la chiave alla luce della quale interpretare i limiti all’affollamento pubblicitario, regolati quindi comunque con implicito riguardo all’impresa di gruppo (o, più precisamente, delle correlazioni di controllo tra le imprese di gruppo) ed all’unità funzionale di dette imprese, affinché la promozione dei programmi da televisione a radiofonia infragruppo o viceversa se detti rapporti di integrazione siano irrilevanti nel campo dei limiti all’affollamento pubblicitario e quindi si debba ritenere che i programmi “propri” di cui all’art. 23 (testo originario), sono tali in quanto appartenenti alla sola emittente che li promuove, e non al gruppo societario nel suo insieme in quanto detta norma è una disposizione a sé stante che non consente alcuna interpretazione sistematica che la estenda ai gruppi intesi come unica entità economica; e) se, infine, l’art. 23, nel suo testo originario, ove anche non dovesse essere interpretabile come norma da leggersi sullo sfondo del diritto antitrust, vada intesa comunque come disposizione incentivante che descrive la peculiare caratteristica della promozione, che è esclusivamente informativa e non intende convincere alcuno ad acquistare beni e servizi altri rispetto ai programmi promossi e, come tale, debba intendersi esclusa dal campo di applicazione delle norme sull’affollamento, perciò applicabile, nei limiti di imprese appartenenti al medesimo gruppo, in ogni caso di promozione cross-mediale integrata ovvero se si debba intendere come una norma di carattere derogatorio ed eccezionale rispetto al calcolo dell’affollamento pubblicitario e, come tale, di stretta interpretazione (1). 

(1) Ha chiarito l’ordinanza che nella causa di specie si fa questione dell’applicazione dell’art. 38, comma 2, (che prevede un tetto all’affollamento pubblicitario) e comma 6 (che prevede una possibilità di aumentare tale tetto in presenza di attività di autopromozione) del testo unico della radiotelevisione (d.lgs. 31 luglio 2005, n. 177). La sanzione per la violazione dell’art. 38 citato si trova nell’art. 52 dello stesso testo unico. 

Va altresì menzionato l’art. 5 del testo unico della radiotelevisione, che prevede principi i quali, alla lettera a), danno rilievo al sistema integrato e, alla lettera b distinguono i titoli abilitativi delle emittenti televisivi e radiofonici. L’art. 43 del testo unico poi prevede, a fini anticoncentrativi, una rilevanza dei gruppi societari. 

A livello di diritto euro-unitario la disposizione rilevante è data dall’art. 23 della direttiva 2010/13/CE. Va altresì menzionato il considerando n. 43 premesso alla direttiva n. 2018/1808 UE nonché l’art. 23 della direttiva n. 2010/13/CE nella versione consolidata del 2018. Si nota che questo testo normativo, al comma 2, lett. a), adesso dà rilevanza alle “altre entità appartenenti al medesimo gruppo di emittenti”.