Alla Corte costituzionale la decorrenza del termine previsto dal comma 5 dell’art. 120 c.p.a. per impugnare per la proposizione dei motivi aggiunti avverso gli atti di gara

• Tar Lecce, sez. III, ord., 2 marzo 2020, n. 297 – Pres. D’Arpe, Est. Abate

Processo amministrativo – Rito appalti – Motivi aggiunti ex art. 120, comma 5, c.p.a. – Dies a quo – Contrasto con l’art. 24 Cost. – rilevanza e non manifesta infondatezza.

       E’ rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 120, comma 5, c.p.a. nella parte in cui fa decorrere il termine di trenta giorni per la proposizione dei motivi aggiunti dalla ricezione della comunicazione dell’aggiudicazione di cui all’art. 79, d.lgs. n. 163 del 2006, per contrasto con il diritto di difesa e il principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui all’art. 24 Cost., in quanto, equiparando il termine per la proposizione dei motivi aggiunti a quello per la proposizione del ricorso, impedisce di fatto la tutela giurisdizionale della parte ricorrente avverso i vizi di legittimità del provvedimento di aggiudicazione rivelati dagli atti e dai documenti successivamente conosciuti (1).


 

(1) Ha chiarito la sezione che I motivi aggiunti - che determinano l’introduzione di ulteriori censure a sostegno delle domande già proposte (c.d. motivi aggiunti propri) ovvero nuove domande connesse a quelle già proposte (c.d. motivi aggiunti impropri) - rappresentano lo strumento processuale atto a contestare la legittimità di atti o vizi ulteriori, non conosciuti (incolpevolmente) al momento della proposizione del ricorso (nella specie, avverso l’aggiudicazione) e la cui successiva conoscenza è spesse volte riconducibile all’esercizio del diritto di accesso (corrispondente, dal lato passivo, ad un obbligo di ostensione dell’Amministrazione, al cui ritardato adempimento lo strumento dei motivi aggiunti ha proprio la funzione di soccorrere); sicché l’art. 120, comma 5, c.p.a., nella parte in cui - espressamente e testualmente - riferisce il termine di trenta giorni decorrente dalla comunicazione relativa all’aggiudicazione di cui all'art. 79, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 anche alla proposizione di motivi aggiunti, si pone - evidentemente - in contrasto con il diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost., che, inteso nella sua piena effettività, impone di collegare la decorrenza del termine di decadenza per adire il Giudice alla concreta possibilità di esercitare consapevolmente il diritto di azione e, quindi, nel caso in esame, alla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza degli atti e dei vizi ulteriori, non conosciuti al momento della proposizione del ricorso.
A riguardo, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha affrontato la questione della tempestività dei motivi aggiunti in subiecta materia nel caso in cui la possibilità di conoscere i contenuti dell’offerta dell’aggiudicatario (e di prospettare i vizi della relativa valutazione) sia derivata soltanto dall’accesso agli atti assicurato dall’art. 79, d.lgs. n. 163 del 2006, ritenendo che, in tal caso, la parte che ha già proposto ricorso avverso l'aggiudicazione può proporre motivi aggiunti, ai sensi dell'art. 43 c.p.a.., nell'ulteriore termine di decadenza che può essere al massimo di dieci giorni, per vizi rilevati dagli atti e documenti successivamente conosciuti attraverso l'accesso (“semplificato”) agli atti.
Ciò in quanto l'art. 79, d.lgs. n. 163 del 2006, (i) al comma 5, imponeva alla stazione appaltante di comunicare tempestivamente e comunque entro 5 giorni (con le modalità espressamente indicate nella medesima disposizione) ai rispettivi interessati (come specificamente individuati dallo stesso articolo) i provvedimenti di aggiudicazione definitiva, di esclusione e la data di avvenuta stipulazione del contratto, (ii) al comma 5 bis, prevedeva che detta “comunicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c)” - ossia le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto o delle parti dell’accordo quadro - e, (iii) al comma 5 quater, stabiliva che la predetta comunicazione deve indicare gli uffici e gli orari in cui, nei successivi 10 giorni, senza necessità di specifica richiesta, i medesimi soggetti possono prendere visione ed eventualmente estrarre copia degli atti della procedura, prevedendo, dunque un accesso automatico ex lege a tutti gli atti di gara (con la sola eccezione di quelli per i quali la stessa comunicazione avesse espressamente indicato il divieto o il differimento dell'accesso), al cui decorso si legava una presunzione legale di conoscenza degli atti e documenti messi effettivamente a disposizione nei suddetti uffici ed orari.
Ha quindi affermato la Sezione che nonostante gli sforzi profusi dalla giurisprudenza amministrativa per interpretare l’art. 120, comma 5, c.p.a., in parte qua, conformemente alla Costituzione (art. 24), ed anzi (anche) in virtù dei sopra riportati tentativi interpretativi della giurisprudenza, ad avviso meditato del Collegio, la norma in questione (nella parte in cui disciplina il termine di decorrenza per la proposizione dei motivi aggiunti), a causa del proprio univoco tenore letterale (che non ammette eccezioni) e dei correlati e definitivi effetti preclusivi/decadenziali, non sfugge ai prospettati forti dubbi di incostituzionalità per violazione del diritto di difesa e del principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui all’art. 24 Cost. (e ciò anche ove la si interpretasse secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato sopra richiamata, che tenta di mitigare la rigidità della disposizione di cui trattasi).