All’Adunanza plenaria gli effetti della nomina del Commissario ad acta, nominato nel giudizio sul silenzio, sulla permanenza del potere di provvedere in capo all’Amministrazione

• Cons. St., sez. IV, ord., 10 novembre 2020, n. 6925 - Pres. Maruotti, Est. Conforti

Processo amministrativo – Silenzio della P.A. – Commissario ad acta – Nomina – Effetti sulla permanenza del potere di provvedere in capo all’Amministrazione - Rimessione all'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.


     Sono rimesse all’Adunanza plenaria le questioni se, nel giudizio proposto avverso il silenzio serbato dall’Amministrazione su una istanza del privato: a) la nomina del commissario ad acta, disposta ai sensi dell’art. 117, comma 3, c.p.a., oppure il suo insediamento comportino – per l’amministrazione soccombente nel giudizio proposto avverso il suo silenzio – la perdita del potere di provvedere sull’originaria istanza, e dunque se l’amministrazione possa provvedere ‘tardivamente’ rispetto al termine fissato dal giudice amministrativo, fino a quando il commissario ad acta eserciti il potere conferitogli (e, nell’ipotesi affermativa, quale sia il regime giuridico dell’atto del commissario ad acta, che non abbia tenuto conto dell’atto ‘tardivo’ ed emani un atto con questo incoerente); b) per il caso in cui si ritenga che sussista – a partire da una certa data – esclusivamente il potere del commissario ad acta, quale sia il regime giuridico dell’atto emanato ‘tardivamente’ dall’Amministrazione (1).

(1) Giova ricordare che ai sensi del comma 3 dell’art. 117 c.p.a. “Il giudice nomina, ove occorra, un commissario ad acta con la sentenza con cui definisce il giudizio o successivamente su istanza della parte interessata”. 

L’art. 117 c.p.a. non contiene più una previsione analoga a quella prima contenuta nell’art. 21 bis, comma 3, l. n. 1034 del 6 dicembre 1971, secondo cui “All'atto dell'insediamento il commissario, preliminarmente all'emanazione del provvedimento da adottare in via sostitutiva, accerta se anteriormente alla data dell'insediamento medesimo l'amministrazione abbia provveduto, ancorché in data successiva al termine assegnato dal giudice amministrativo con la decisione prevista dal comma 2 ”. 

La differente formulazione della normativa sopravvenuta – che però neppure ha introdotto una regola opposta - rende attuale e di preminente rilievo il dubbio esposto e induce a domandarsi, in linea generale, se, nel regime giuridico attuale, sia possibile individuare una disciplina unitaria, composta da principi e regole comuni, per il commissario ad acta, in relazione alle diverse tipologie di giudizi nei quali esso è nominato (giudizio di ottemperanza, giudizio sul silenzio e giudizio cautelare).
Ha ricordato la Sezione che tre sono le soluzioni che sono state prospettate sulla questione in esame.
a) Secondo una prima risalente impostazione, che non risulta poi espressamente ribadita, il potere-dovere dell’amministrazione di dare esecuzione alla pronuncia verrebbe meno già dopo la nomina del commissario ad acta (Cons. Stato, sez. V, 10 marzo 1989, n. 165).
Andrebbe verificato comunque se tale tesi, espressa con riferimento al commissario nominato all’esito del giudizio di ottemperanza, si potrebbe applicare anche all’ipotesi del commissario nominato per provvedere in caso di perdurante inerzia dell’amministrazione.
b) Per un secondo orientamento, maggioritario nella giurisprudenza più recente, il cd ‘esautoramento’ dell’organo inottemperante (e, dunque, relativamente alla fattispecie in esame, l’‘esautoramento’ dell’organo inadempiente) si verificherebbe solo con l’operatività dell’investitura commissariale o, per dirla diversamente, dopo il suo ‘insediamento’ che attuerebbe il definitivo trasferimento del munus pubblico dall’ente che ne è titolare per legge a quello che ne diviene titolare in ragione della sentenza del giudice amministrativo (Cons. Stato, sez. V, 5 giugno 2018, n. 3378; id., sez. IV, 22 marzo 2017, n. 1300; id. 9 novembre 2015, n. 5081; id. 3 novembre 2015, n. 5014; id. 1° dicembre 2014, n. 5912; id., sez. V, 30 aprile 2014, n. 2244; id. 18 dicembre 2009, n. 8409).
A volte, si è precisato che a tal fine l’insediamento si deve intendere avvenuto con la redazione del verbale d’immissione (Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2014 n. 1975; id. 27 marzo 2013, n. 1768; id. 21 maggio 2010, n. 3214).
Ancora, l’Adunanza plenaria 9 maggio 2019, n. 7 (che però non si è occupata funditus della questione), “L’insediamento del commissario ad acta… nella sua duplice veste di ausiliario del giudice e di organo straordinario dell'amministrazione inadempiente surrogata, priva quest'ultima della potestà di provvedere”.
​​​​​​​c) Secondo un terzo orientamento, meno diffuso nella giurisprudenza più recente, ma apprezzato dalla dottrina, la competenza commissariale rimane ‘concorrente’ con quella dell’amministrazione, la quale ultima continua ad operare nell’ambito delle attribuzioni che la legge le riconosce e che non prevede siano estinte con l’insediamento del commissario (Cons. Stato, sez. IV, 10 maggio 2011, n. 2764; id., sez. V, 21 novembre 2003, n. 7617; id. 8 luglio 1995, n. 1041; id. 27 maggio 1991, n. 852; id., sez. IV, 4 giugno 1990, n. 448). 

Quanto alle conseguenze sul regime giuridico degli atti adottati dall’Amministrazione, i primi due orientamenti prospettano l’analoga soluzione di considerare nulli gli atti adottati.
Per il terzo orientamento, invece, di per sé non risulta viziato l’atto con cui l’Amministrazione istituzionalmente competente emana il provvedimento, sia pure dopo la nomina o l’insediamento del commissario ad acta.
Si potrebbe dunque risolvere la questione, affermando che – salva una diversa, chiara e univoca statuizione del giudice che ha nominato il commissario – l’organo istituzionalmente competente possa e debba provvedere: del resto, ogni possibile divergenza o mancata collaborazione tra questi ed il commissario può essere rapidamente risolta, se del caso, mediante la richiesta di chiarimenti al giudice amministrativo.
Per il caso in cui invece si ritenga che l’organo istituzionalmente competente perda i suoi poteri-doveri a seguito della nomina o dell’insediamento del commissario, la Sezione ha dubitato fortemente che il suo atto 'tardivo' si possa considerare nullo.
Il ‘difetto assoluto di attribuzione’, disciplinato dall’art. 21 septies, l. n. 241 del 1990, riguarda i casi i cui una determinata autorità amministrativa non può emanare il provvedimento, perché neppure può attivare il relativo procedimento, non avendo alcuna attribuzione in materia.
Ben diverso è il caso, oggetto dell’ordinanza di rimessione, in cui senz’altro vi è il potere-dovere dell’amministrazione di concludere il procedimento, come ribadito dall’ordine del giudice amministrativo.
Con riferimento al caso in cui vi sia stata la nomina del commissario ad acta, la vicenda ha poi specifici tratti caratteristici, poiché l’atto del medesimo commissario non può che costituire l’extrema ratio prevista dal sistema, di cui si può avvalere il giudice amministrativo per indurre a provvedere l’amministrazione recalcitrante.
Sotto tale aspetto, si potrebbe ritenere che l’atto 'tardivo' dell’organo istituzionalmente competente potrebbe essere adeguatamente esaminato (anche per gli eventuali suoi profili di eccesso di potere) nella ordinaria sede di giurisdizione di legittimità, a seguito del relativo tempestivo ricorso, non potendo vulnerarsi il principio di certezza dei rapporti di diritto pubblico per il fatto in sé che vi sia stata la nomina, ovvero anche l’insediamento, del commissario (circostanza, questa, alla quale, come si è sopra segnalato, nessuna legge ha attribuito una valenza tale da porre nel nulla le competenze e le responsabilità dell’organo ordinariamente titolare del potere).
​​​Si potrebbe, dunque, anche ritenere che non si pone alcuna questione di validità dei provvedimenti e degli atti emanati dall’amministrazione, dopo la nomina o l’insediamento del commissario ad acta.