Ai volontari in ferma prefissata si applica il trasferimento temporaneo per ricongiungimento al figlio infratreenne

• Cons. St., sez. II, 3 dicembre 2021, n. 8051 – Pres. (ff.) ed Est. Sabbato

Militari, forze armate e di polizia – Trasferimenti - Volontari in ferma prefissata – Trasferimento temporaneo per ricongiungimento al figlio infratreenne - Applicabilità. 

    L’art. 42 bis, d.lgs. n. 151 del 2001, in mancanza di una espressa previsione preclusiva, è astrattamente suscettibile di applicazione anche nei riguardi dei volontari in ferma prefissata in considerazione dei dettami della disciplina comunitaria (clausola 4 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato del 18 marzo 1999, allegato alla direttiva 1999/70/CE), che depongono nel senso della almeno tendenziale estensione ai lavoratori a tempo determinato delle prerogative di tutela contemplate in favore dei lavoratori a tempo indeterminato (1). 

 

(1) Ha ricordato la Sezione che la clausola 4 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio, in data 28 giugno 1999, relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, intitolata «Principio di non discriminazione», che al punto 1 così dispone: «Per quanto riguarda le condizioni di impiego, i lavoratori a tempo determinato non possono essere trattati in modo meno favorevole dei lavoratori a tempo indeterminato comparabili per il solo fatto di avere un contratto o rapporto di lavoro a tempo determinato, a meno che non sussistano ragioni oggettive». Tale disposizione è stata peraltro valorizzata dalla Corte di Giustizia, anche in una recente pronuncia (Corte giust.comm.ue, sez. VI, 3 giugno 2021) cosicché può ritenersi ormai ben consolidato un preciso orientamento, a livello comunitario, suscettibile di applicazione nei Paesi membri, che tende ad estendere la tutela del lavoratore a tempo indeterminato in maniera da abbracciare anche i lavoratori a tempo determinato. Tale “principio di non discriminazione”, come coniato dalla rubrica dell’articolo, ha trovato peraltro applicazione anche ai fini della necessaria conservazione, in favore dei dipendenti pubblici passati in ruolo, dell’anzianità e quindi del trattamento economico e dei livelli incrementali maturati durante il servizio a tempo determinato, in modo da escludere qualsivoglia reformatio in pejus nel passaggio al regime a tempo indeterminato (Corte giust.comm.ue, sez. IV, 18 ottobre 2012). 

Infra si verificherà se emergono quelle “ragioni oggettive” che possono ostacolare, secondo gli stessi dettami comunitari, la ravvisata carica espansiva delle prerogative contemplate per i lavoratori a tempo indeterminato, ma va da subito rilevato, per completare il quadro giurisprudenziale, che, secondo recente orientamento di questo Consiglio, l’ammissione alla ferma prefissata quadriennale ovvero alla rafferma biennale rientra nel concetto di “reclutamento”, con conseguente applicazione dell’art. 635, d.lgs. n. 66 del 2010, con gli stringenti requisiti di carattere morale e di condotta da esso previsti (Cons. Stato, sez. IV, 15 dicembre 2020, n. 8076). Con tale pronuncia questo Consiglio ha ritenuto, quindi, che “gli artt. 704 e 635 d.lgs. n. 66 del 2010 non possano ritenersi sospetti di illegittimità costituzionale, in quanto è ragionevole che, nella fase del “reclutamento”, le disposizioni riguardanti le Forze Armate richiedano stringenti requisiti di carattere morale e di condotta, classificando gli stessi in ipotesi oggettive che vincolano l’operato dell’Amministrazione procedente (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 24 febbraio 2020, n. 1357; id. 14 febbraio 2017, n. 629)”
​​​​​​​Tale orientamento sottende la presa d’atto relativa al fatto che il volontario in forma prefissata, sebbene non sia titolare di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, non può essere considerato un soggetto estraneo alla compagine amministrativa quanto piuttosto un militare già integrato nei ranghi dell’Amministrazione al pari, mutatis mutandis, dei militari inseriti stabilmente in ruolo. Ne deriva che anche il volontario in ferma prefissata appartiene all’apparato organizzativo dell’Amministrazione militare cosicché se è lecito da lui attendersi il pieno possesso dei requisiti soggettivi anzidetti ai fini della sua presa di servizio, in uno all’esatto espletamento dei compiti impartiti, non può non assicurarsi in suo favore anche il rispetto delle prerogative previste dall’ordinamento per coloro che appartengono alla medesima compagine organizzativa sia pure in forma stabile. Il regime di continuità che intercorre tra servizio in ferma prefissata e servizio permanente a seguito dell’immissione in ruolo trova ulteriore conferma in una recente riflessione giurisprudenziale, relativa ad un provvedimento di esclusione da una procedura di immissione nel ruolo del servizio permanente dell’Esercito Italiano per il 2016 nei riguardi di una volontaria in ferma prefissata quadriennale perché “imputata in un procedimento penale per delitto non colposo e, pertanto, non in possesso del requisito previsto al paragrafo 3, sottoparagrafo a, 7° alinea” della circolare n. MD GMIL REG2017 0460234 del 14 agosto 2017”. In particolare, il giudice di appello ha ritenuto che “sarebbe in altri termini irragionevole, per i militari che - come l’odierna appellante - aspirano al passaggio in ruolo, precludere definitivamente la prosecuzione del rapporto di servizio e lavorativo già avviato, per la semplice pendenza di un procedimento penale, senza esaminare in concreto le situazioni relative alla gravità dei fatti e alla definitività dell’accertamento penale” (Cons. Stato, sez. IV, 17 luglio 2020, n. 4595). Ciò che rileva in questa sede è quanto osservato dal Collegio a proposito del fatto che anche nei riguardi di un volontario in ferma prefissata si assiste all’attivazione di un “rapporto di servizio e lavorativo” di guisa che non emerge alcun impedimento all’applicabilità della disciplina in materia di trasferimento temporaneo ex art. 42 bis sol perché si tratta di servizio volontario in ferma breve.