Sull’esclusione dalla gara di operatori economici i cui prodotti provengono nella misura superiore al 50% da un Paese terzo con il quale non vige un accordo di reciprocità

• Tar Catania, sez. III, 28 settembre 2023, n. 2809 – Pres. Lento, Est. Fichera

Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Appalto di lavori – Prodotti estranei all’Unione europea – Esclusione dalla gara – Legittimità

Non è censurabile la condotta di una stazione appaltante che decida di non prevedere la partecipazione alla gara di operatori economici le cui forniture sono prodotte in un Paese con il quale non vige un accordo di reciprocità; essa, infatti, fa propria una facoltà che la norma gli attribuisce in forma “espressa” nella fase di valutazione delle offerte, ma che non può ritenersi esclusa, anche per esigenze di economicità procedimentale ed efficienza della procedura, già nel momento di predisposizione e di successiva pubblicazione della lex specialis di gara (1).

 

                               (1) Conformi: ANAC, delibera n. 696 del 3 luglio 2019;

                                       Difformi: non risultano precedenti difformi.


 

Nel caso di specie, una società aveva impugnato la procedura di gara indetta da una società partecipata dal Comune di Catania per la realizzazione di lavori di “Risanamento e completamento della rete di trasporto primaria e interventi sui serbatoi esistenti”. La società non poteva partecipare alla gara perché il bando esigeva che una quota di almeno il 50% delle tubazioni provenisse da paesi dell’Unione europea; ed aveva pertanto impugnato il bando.

Il T.a.r. ha respinto il ricorso, perché l’art. 137, commi 2 e 3 del d.lgs. n. 50 del 2016, che recepisce l’art. 85 della direttiva 2014/25/UE, nella parte in cui dispone l’onere di motivazione soltanto per il caso di mancato respingimento dell’offerta contenente più del 50% di prodotti originari di Paesi terzi, e non anche per il caso di respingimento dell’offerta con tali caratteristiche, non si pone in contrasto con la formulazione e la ratio della disposizione unionale, la quale non pone in capo alla stazione appaltante l’obbligo di motivare la scelta di escludere un’offerta ove la parte dei prodotti originari di Paesi terzi, ai sensi del regolamento (UE) n. 952/2013 del Parlamento Europeo e del Consiglio, superi il 50% del valore totale dei prodotti che la compongono. Pertanto, ha ritenuto il Collegio, la stazione appaltante deve motivare esclusivamente la scelta di ammettere l’offerta che abbia ad oggetto prodotti originari di Paesi terzi in misura superiore al 50%, non la scelta di escluderle; tali offerte possono essere respinte senza necessità di motivazione. E tale esclusione ben può essere già prevista nel bando di gara.